3、约束法官自由裁量权,促进司法公正?
关于案例指导制度能够约束法官自由裁量权,促进司法公正的论断同样站不住脚。[24]首先,案例指导制度并非严格意义上的遵循先例原则,法官依然具有根据事实和法律进行裁判的权力。既然指导性案例不具有强制参照力,那么案例对法官的自由裁量权就无从谈起。其次,对于某一案件是否与指导性案例相类似以至于应该参照适用并没有一个客观的标准,参照案例这一选择本身就具有很大的“自由裁量权”,法官可以找到理由规避某一案例,也可以去寻找一些理由去“参照”一些本不该参照的案例。卢埃林曾讲到,先例原则“是两项原则,这两项原则虽然相互矛盾,却同时适用于同一先例。其中一项原则是剔除造成麻烦的先例,另一项原则是利用有益的先例。这两项原则同时并存。”[25]事实上,这些使用、规避判例的技巧早已被普通法系法官所发明且熟练运用。可见,自由裁量权并不会因为实行案例指导制度而被限制,恰恰相反的是,在奉行遵循先例的判例法国家,法官的自由裁量权要更大一些。[26]当前,如果不能通过案例指导制度有效地控制法官自由裁量权,那么预防司法腐败、促进司法公正也就谈不上。恰恰要警惕的是,如果不能对法官参照案例的过程进行有效的监督,那么案例指导制度的施行不仅不能约束法官自由裁量权,反而有可能放纵法官的自由裁量权。
(二)探索:合理价值预期
唯物辩证法认为,矛盾无处不在,任何制度都是一把“双刃剑”,案例指导制度具有某些优点,也具有缺点。遗憾的是对其缺点很少有人论及,即便其优点也被有意无意地放大了。长期以来,我们一直在谈论案例指导制度理想状态下的“最大功率”,而没有考虑到在实际运行过程中由于各种阻力和困难的存在,其“实际功率”会大大降低。可见,结合审判实践和现实条件重新给予案例指导制度以价值和功能的定位非常必要。
1、对疑难案件给予指导,拓宽法官办案思路
高级别人民法院就疑难、复杂和新类型案件的法律适用问题收集典型案例向辖区法院公布,法官遇到类似案件对如何处理拿捏不准时(如果他不愿意请示领导或向上级法院“沟通案情”), 那么就可以查阅这些案例,通过对指导性案例的研究,加深对相关法律、司法解释以及对手头案件所涉法学理论的理解,了解到一种对类似案件上级法院认可的裁判思路。通过案例受到启发,拓宽了办案思路,而且可以借助案例去证立或者证伪某种犹豫不决的处理方案,从而在一定程度上提高了裁判的准确度和合理性。
2、积累审判经验,改进上级法院对下级法院的业务指导方式
上级法院具有总结审判经验、指导下级法院审判的功能与职责,然而多年来,上级法院对下级法院的监督指导工作却不尽人意。[27]案例指导制度有可能改变这一现状,并成为一种新的业务指导方式。上级法院征集审查相关疑难复杂案例,利于发现审判中存在的各种问题,及时总结辖区法院对某类案件的审判经验,从而形成规律性认识。指导性案例是上级法院对某类案件处理方式的一种宣示,将其公布后,使下级法院法官将其作为处理类似案件的审判参考资料,从而成为一种对下级法院的业务指导方式。连续的、规范的案例征集和公布过程,使上级法院逐渐养成通过案例积累审判经验、指导下级法院审判的习惯,从而改变通过会议、文件等形式的个别指导和抽象指导方式。
3、以案释法,给予当事人合理预期,促使当事人服判息诉。
确立案例指导制度,向社会公布指导性案例,不仅能够给法官以审判指引,而且能够通过案例给予当事人、律师以合理预期。当前审判中的一个普遍现象是非理性诉求的大量存在,不少当事人对司法保护方式期待过高,并且容易在诉讼中扩大自身诉求,较少考虑甚至不考虑对方合法权益。这些非理性诉求使法官陷入一种困难境地,即无论怎么处理都不能同时满足当事人的不合理要求,难以使当事人服判息诉。实行案例指导制度后,当事人在涉诉之初即可参考一些案例初步了解法院处理类似纠纷的方式,从而对案件有一个较为客观、合理的认识。在诉讼过程中,律师也会凭借案例作出“案件将会怎样处理”的预判,并适时调整当事人心理预期,使之更加理性化。当事人拿到与指导性案例一致的判决后,会认为法官的处理是合理合法的,即便上诉,由于法官遵循了上级法院所公布的指导性案例,因此也很难在二审中改变结论。基于这些考虑,当事人会尊重法院的裁决,彻底服判息诉。