代理与代表之辩议
王春民
【全文】
一、问题的提出
随着2005年
公司法[1]的修改，法定代表人的人选决定权已经赋予股东，由公司章程规定。[2]但是，在经济全球化的大背景下，经济交往频繁复杂，商业竞争激烈，投资人可能身兼数职，公司的法定代表人往往不在公司（特别是董事长担任法定代表人时），[3]更有极端情况，根本不能与法定代表人取得联系，在此情况下，“谁代表公司”？进而，法定代表人之外的公司职员所为之行为是“代理”还是“代表”？这些都是法学理论和实务中诚待廓清的课题。
二、语义考
日常生活中，我们经常会用到代理和代表这两个词（或者使用代表一词更多）。在本源上，可以说法律来源于生活，我们要探究法律用语的法律和内涵，就不能不考察其在社会生活中的本义。根据《现代汉语词典(修订本)》的解释，代理具有如下意思：①暂时代人担任某单位的负责职务，如代理厂长；②受当事人委托，代表他人进行某种活动，如贸易、诉讼、纳税、签订合同等。代表则具有如下意思：①由行政区、团体、机关等选举出来替选举人办事或者表达意见的人，如人大代表；②受委托或指派代替个人、团体、政府办事或表达意见的人，如全权代表；③显示同一类的共同特征的人或事物，如代表作；④代替个人或集体办事或表达意见，如副部长代表部长主持开幕典礼；⑤人或事物表示某种意义或象征某种概念，如这三个人代表三种不同的性格。[4]
比较上述解释，我们或可得出结论：与代表不同，代理更多使用在经济活动中，而代表虽然涉及两个主体，但一主体是另一主体（其所代表的主体）的一部分或成员。
三、法律考
学习法律者，比其代表制度，或许对代理制度更为熟悉。事实上也确实是代理制度在我国现有法律制度中规定的更为详细、系统和集中；相反，代表制度则规定得简略和分散。考察我国法律，目前有如下几种制度，对其的比较研究，有助于厘清代理制度与代表制度的根本差异。
1．委托代理与法定代理、指定代理
在民事法律制度中，代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。[5]委托代理由本人（被代理人）和代理人签订委托代理合同（包括书面和口头），明确约定代理权限、代理事项和代理期间等。法律为弥补无民事行为能力人或限制民事行为能力人行为能力的缺陷，保护其合法权益不受侵害，设置了法定代理制度和指定代理制度。根据法律规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人，[6]监护人履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。[7]指定代理则是在法定代理人不能或不愿担任代理人时由有关部门或法院为无民事行为能力人或限制民事行为能力人指定代理人的制度设计。
