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但是，同一平等理论强调的只是一种形式意义上的平等，其结果对妇女并不总是有利。平等的核心是相同这个概念，即，因为人们在某些方面是相似的，所以他（她）应该享有相同的待遇。但是在强调人类相同之处时，平等的要求可以被认为是掩盖了人类的差异，或者平等的要求可能会导致故意不理会历史上和日常经历中个人及群体的特殊性和独特性。[8] 因此，强调无差异的平等，其结果是，随着科学的发展，法律越来越忽略妇女生活中大量的特殊情况。最为严重的是，法律认为中立和公正将保证公平合理，却忽略了社会、经济和意识形态等因素造成的许多不平等现象。正如麦金侬所批判的：“一视同仁（treating like cases alike）的平等观念本身就可能成为导致妇女从属地位的帮凶，如果从男人的规范或男性标准的角度来判断妇女的平等，就更是如此。”因此，无视个人之间的差别，同一平等非但不能保证平等，相反创造了不平等。
也正是基于无视两性差异的同一平等理论的缺陷以及致女性于不利处境的担心，同一平等理论遭到了差异平等理论的强烈驳斥。差异平等理论认为同一平等理论忽视了社会性别角色的差异，忽略了两性的生理差别。尤其严重的是同一理论仍旧以男人的规范为标准，要求女人变得和男人一样，忽略了女性品质所特有的价值。同一理论所主张的妇女解放要靠每个人的个人努力，忽略了女性群体所处的不利地位。因此，差异平等理论坚决主张对妇女进行保护性立法，他们认为“对男女平等作无视性别差异的阐释是基于这个假设：存在于男女之间的差异相对来说没有多少社会意义。否认男女差异的明显缺陷是，它无视性与社会性别对每个人生活方面的影响之大。”[9]事实上，男女在生理上的确存在许多差异，女性特有的生理决定了很多方面，尤其是体能上不如男性。因此，两者起点的不同，决定了实质上的平等必须依赖于法律的衡平，否则，男女形式上的平等最终的结果仍然是性别的不平等。因此，法律面前的绝对平等并非总是对妇女有利。为了实现性别平等，有些性别差异是不可忽视的。“当这些差异在两性形式上的平等的名义下被忽略时，男女之间持续的、实际存在的不平等便会被掩盖、被合理化。至少在当前的社会背景下，形式上的男女平等常常可能结果上保证了而不是消灭了男女不平等。”[10]
差异平等理论坚持认为，“只有把蒙在公正头上的布揭去，允许她看到人类个体的全部特殊性，采取必要的区别对待，以同等对待真正相同的事例，区别对待真正不同的事例，我们才能使公正达到完全的平等。”[11]因此，追求平等同实际做法中的区别对待并不矛盾，甚至常常需要以实际上的差别来达到平等。[12]
不过，强调差异的平等理论同样存在致命的理论缺陷。正如批判者所指出的，在法律上将妇女看成一个需要特别保护的类别还可能鼓励同质同类的看法或“本质先于存在论”，即，将所有的女人视为同样的观点，致使某些真正需要得到某种保护的少数妇女反而丧失保护。[13]在劳动领域强调对妇女的特殊保护，其结果是限制了妇女的工作时间，禁止妇女从事如开矿之类的危险行业，这些劳动保护法也许改善了妇女的健康和安全，表面上似乎保护了妇女，而其实是保证了妇女有更多的时间花在家庭生活上。同时，它也将妇女从某些行业中排斥了出去。[14]一个极端的例子是，美国氨基氰公司“保护”女工生育的办法是强迫她们在绝育与失业中作出选择。[15]
对差异平等理论的批判不仅来自女权主义，也来自社会其他领域。“反向歧视”的提出就反映了对差异平等理论所可能导致不幸结果的担心，即由于给予妇女以特殊保护而致个体的男性于不利的地位。因为给予妇女以特殊保护往往基于一种经验，这种经验认为妇女总是在某些方面无法与男性抗衡，而这种整体上的经验却不一定适用个人，因而原本应该平等适用的原则反而在保护的名义下遭致了破坏。
二、女权主义性别平等的法律进路之局限性
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