行政授与下的补偿协商——论中国的股权分置改革
王文宇;陈建霖
【全文】
股权分置结构是中国独有的市场现象。这个现象产生于依所有权归属将股份分类；藉此分类，只有某些种类的股份能够在证券交易市场流通。为数众多的非流通股导致了市场的缺失，例如非流通股和流通股股东间的利益冲突、资本市场定价机制的失灵和公司治理等问题。
首先，第贰部份简述历史背景与现行改革。第参部份检验传统观点下改革的法律依据─「合同理论」。然若认流通股股东的损失，是源于行政当局允许非流通股流通所致，公法救济途径应是可尝试实行的方式。惟美国法之征收行为理论，仍不足以提供对流通股股东补偿的法律依据。第肆部份转向对授与行为理论的讨论，并论证在中国之改革下，采此一理论，能够为政府要求非流通股股东在取得流通权利前须补偿流通股股东，提供法律依据。
在授与行为理论的基础上，第伍部份利用经济分析评估中国现行的改革。首先探讨赋予流通股股东补偿的权能时，依据效率性和中国的实行考虑，应实行财产法则或补偿法则。接着探讨比起在中国脉络底下常见的行政改革，私人协商机制无疑是相当特殊的现象。最后，提出几点确信能控管风险、促进改革执行效率性的建议，不仅与现行的改革有关，亦能有助于未来授与行为理论的实际实行。
贰、历史背景与现行改革
依所有者将股票分类是相当特殊的中国现象，这是其它任何成熟之股票市场所无迹可寻。此一股权分置造成供给与需求分离，不同的价格和盈利率使得同次发行的股票价格不一 。占多数的非流通股也导致人为的股票价格虚高 。其结果，引发中国资本市场的缺陷 ：1. 导致非流通股股东和流通股股东的利益冲突 ；2. 侵蚀了资本市场的定价机制 ；3. 妨碍了科学评价标准和有效激励机制的发展 。
2001年透过允许国有股流通交易达到减持目的之改革方案 是失败的 。2005年9月新改革计划 全盘施行。在此改革方案底下，赋予非流通股流通性的过程本质上是合同行为（两种股东间的协商） ，因此关于流通性的「对价」并没有一套复杂的计算公式。然而，支付对价以衡平股东间的利益乃为国家所鼓励 。
参、学说及法律依据：传统观点
一、合同理论和其它私法救济途径
依多数中国法学学者的观点，改革的法律依据是「合同理论」。 也有少数学者采侵权行为说 。合同理论奠基于有关非流通股流通权的两个前提：1. 相对于
公司法条文规定，流通股与非流通股并不同权，流通股得流通不必然表示非流通股也能流通。2. 非流通股没有流通的权利，除非支付流通所生的损失。我们认为前者为是，惟就后者来说，我们质疑所谓「潜规则」能侵害非流通股股东的财产基本权，特别是新修正的
中华人民共和国宪法中已宣示对于私有财产权之法律保障 ，假设真有所谓的「潜规则」也是基于具有流动性的条文且得以修法推翻之。因此，我们认为非流通股的流通权仅是受到行政当局的暂时取消。
