第一种思路属于立法论的解决方式，但即使如此，其低位阶的法律规范是否符合高位阶的《
反不正当竞争法》的精神，解决的方法是否基于坚实的理论基础，仍需进一步的研究和论证。第二种思路固然严守法条的文意，但此种文意是否需要进一步的发展，需要从理论上加以分析。第三种思路固然可以适应时代发展、市场变化对于法律调整的新需求，但有关解释与论证的逻辑似乎过于牵强，需要提供一种新的理论说明。
笔者认为，对于经营者内涵与外延问题的认识，应当跳出
反不正当竞争法本身的局限，从法律主体的理论和部门法的不同视野加以把握。
三、主体理论：不同部门法的视野
笔者曾经并且继续坚持认为：法律主体就是从法律调整的角度而对各种活动主体所进行的一种法律技术上的归类。各部门法主体的特殊性，并非在于其创造一种新的主体，而是基于本身调整任务、调整对象的特殊性，而从各个不同的层面赋予主体以特殊的权利义务，从而形成一种不同于其他部门法的法律主体制度。 就理想意义的
反不正当竞争法而言，其所保护的是正当竞争的市场秩序，因此只要是违背诚实信用原则、破坏正当竞争秩序的行为，均应纳入该法的调整范围，至于该行为是由何种主体作出，则在所不问。当然，在法律制定与实施的实践中，由于法律技术本身的需要，这样的主体需要进行类型化，以更为准确地、典型地反映可能实施破坏竞争秩序行为以及受到此种行为损害的所有各种主体。“经营者”这一概念就是类型化技术的产物，因为只有经营者才可能为了市场利益而从事不正当竞争，也只有经营者才可能受到他人不正当竞争行为的影响而遭受市场利益的损害。问题在于，民法、商法、经济法等不同的法律部门对于经营者这一范畴是如何认识的呢？而从司法判例所反映的争议来看，营利性是否属于经营者的构成要件与特征是困惑与分歧的关键。
那么，在民法、商法、经济法的视野中，这一问题的答案是否相同呢？
1、民法视野
基于平等性的基本假设，民法所设定的自然人、法人两类主体(姑且不论合伙等第三类主体)最为本质的特征是平等。尽管对于法人，还存在着财团法人与社团法人、营利法人与非营利法人的不同分类，但其区别主要在于依据法律或章程而确立的内部治理结构与内部相关主体的权力或权利划分，其意义在于“设立所依据的法律、程序及国家对法人所进行的管理不同” 。但是，作为民法主体而言，除了特定领域的限制与要求外，此种法人的具体分类，对于各类法人在外部活动中的权利义务方面并无本质的区别。
换言之，尽管现实生活中的自然人、法人千差万别，但是作为民法主体而言，他们具有共同的特征，享有基本上平等与相同的权利、承担着相同的义务。自然人、法人是否具有营利性目的，对其权利的享有、义务的承担并不产生本质性的区别。而这正是民法的特殊调整对象、调整任务与调整方法所决定的。因此，在民法的视野中，无论是从事经济活动的经营者，还是从事普通民事活动的民事主体，作为民法的主体，均统一适用民法的原则与具体规则，如果《
反不正当竞争法》对其行为有具体的规定则适用该规定，如果没有具体的规定或者没有《
反不正当竞争法》，则适用民法的诚实信用原则予以调整。因此，在民法的视野中，是否严格界定经营者的内涵与外延，并无实质性的意义与必要。山东省高级人民法院在我国《反不正当竞争法》制定前对莒县酒厂诉文登酿酒厂一案的处理正是这一思路的体现：“上诉人的上述行为，不仅违反了《
民法通则》第
4条规定的公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实信用的原则，而且违反了第
5条的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益。依照《
民法通则》第
7条的规定，上诉人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，是不正当的竞争行为，必须予以制止。” 在这里，原被告双方是否属于经营者，甚至被告的行为是否为不正当竞争行为，均没有实质性的意义，关键因素在于被告的行为违反了诚实信用原则，损害了原告的合法民事利益，因此应当追究被告的民事侵权行为的法律责任。
2、商法视野
但是，站在商法的立场上，以商法的视野去观察与分析上述民法主体时，性质开始发生变化。一般认为，商法(或商事法)以商事关系为自己的调整对象，商事关系是平等的商事主体之间基于营利动机而建立的社会经济关系。在商法学者们的各种表述中，商主体、商事活动、商行为、商号等一切重要概念，都是塑造商法视野与商法立场的关键因素，其核心的内容则是营利性。“商事法以规定商事主体和商事行为为己任，而这些规定的本质集中地表现为规范营利行为。” 因此，进入商法视野的主体即商事主体，必然是以营利性作为其重要特征。而所谓的营利性，是指以获取盈余并将盈余分配给成员或股东作为根本目的，或者是指谋取超出资本的利益并将其分配于投资者。 相应地，如果将《
反不正当竞争法》所规定的经营者纳入商法的视野，则其所规定的“经营者”以及所界定的“从事商品经营或者营利性服务”中的几个关键概念——经营、营利，均应理解为“谋取超出资本的利益并将其分配给投资者”。以此为标准，则只有真正意义上的商事主体才是经营者，才是《
反不正当竞争法》所适用的主体。因此，“公益机构、宗教机构、政治组织都可能从事经济活动，但都不得以营利为目的，因而其行为不是商事行为” ，“事业单位法人(如科技研究机构)可依法律、法规的规定成为商法人并从事经营活动；机关法人和社会团体法人不得成为商法人” 。更有学者直接将商事主体界定为企业，提出：“将我国商法之商主体范围界定为法人企业、合伙企业与个人独资企业即可，……具体表述为公司、合伙企业与个人独资企业或者表述为公司、合作社、合伙企业与个人独资企业。”〔26〕依此则企业以外的所有主体均非商法视野下的经营者。本文前引的郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院案、恒德信律师事务所等诉普济律师事务所案、北京中汇文化交流有限公司诉中国电器工业协会案中，相关法院之所以认定医院、律师事务所、行业协会不是《
消费者权益保护法》及《
反不正当竞争法》所规定的经营者，其主要依据与理由便是这些机构不是从事营利性活动、不是以盈利为目的，其实质是以商法视野认识与判断经营者。
