另一方面,学者们开始关注非营利性组织的竞争法主体资格问题。有的学者认为:“从事营利性活动的非企业法人,虽然不是营利性组织,但如果其业务范围中含有营利性业务,亦即依法可从事商品经营或者营利性服务,如有的事业法人,也属于竞争主体。应当明确的是,依法不得兼有营利性业务的非企业法人,如机关法人、社会团体法人,不具有竞争主体资格。” 有的学者则将行为标准的理论同样适用于非营利性组织领域,认为:“
反不正当竞争法上的经营者,或者不正当竞争的行为人,实质上应当包括参与或者影响市场竞争的任何人。……只要行为人对外从事了市场交易,不管赚取的利润是否分配给其成员,都具有影响市场竞争秩序的可能性,都可以成为不正当竞争行为的主体。例如,非营利医疗机构也可以成为不正当竞争行为的行为人。更何况,只要行为人参与或者影响了市场竞争,不管其本身是否谋取利润,都可能成为不正当竞争行为的主体。实施不正当竞争行为的人不得以其为非营利组织而开脱责任。” 有的学者则从修改法律的角度提出了经营者内涵与外延的观点:“我国《
反不正当竞争法》第
2条第3款将营利性作为经营者的要件,但在实践中却发生了一些如学校或医院等非营利性机构从事不正当竞争的情况。因此有学者批评将营利性作为要件不恰当地限制了不正当竞争行为的主体的范围。目前已有一些地方法规扩大了不正当竞争行为主体的范围,例如海南省和湖北省的《反不正当竞争条例》都将不正当竞争的主体延伸到了‘经营者以外的从事与市场竞争有关活动的组织和个人’。”
2、问题的症结
在现行《
反不正当竞争法》尚未修改、仍然具有法律效力的前提下,学者们以及行政执法与司法机关面临的问题,便是从解释论的立场去理解、分析与运用该法的规定。而当前我国的市场经济实践却向制定于市场经济机制建立初期的《反不正当竞争法》提出了各种挑战。这种挑战的基本表现为:一方面,《
反不正当竞争法》所界定的主体是经营者,按照一般的理解,经营是指一种独立的、以营利为目的的、具有一定连续性的、合法的市场行为,其主体范围有着严格的限制。因此,如果固守着对于经营、经营者的传统理解和严格解释,则只有个体工商户、企业以及具有经营资格的事业单位、社会团体才可能成为《
反不正当竞争法》所调整的经营者与主体;但是,另一方面,从市场竞争实践来看,随着市场经济的深入发展和社会全方位的体制与观念变革,传统意义上非营利性活动、公益性活动逐渐具备了营利性的特征,传统意义上的事业组织、公益单位为了谋求自身的经济利益,在社会需求的推动下,逐渐加入了市场竞争的行列,并因部分主体违反诚实信用原则的行为而产生争议。这些行为与争议,无论就其行为性质、手段还是后果,均与《
反不正当竞争法》所界定的不正当竞争行为基本相同。但是,对于这些行为,相关的法律不可能作出具体的规定而使其难以得到有效的调整,法院(以及行政机关)也不可能直接依据诚实信用原则加以调整。于是利益受到损害的相关当事人便提出了运用该法加以保护的现实诉求。因此,这一挑战的实质或者说问题的症结所在是法律界如何面对立法与现实之间的紧张关系。
3、既有的解决思路
总结法律界几年来的应对实践,我们基本上可以将其归纳为以下三条思路。第一,从立法的角度,在地方性法规、政府规章中予以突破与扩大,从而将传统理解上不属于竞争法调整的主体纳入相应的法律调整之中。这既包括有些地方性法规将相关主体纳入法律调整范围,但不扩大经营者外延的做法,如《湖北省反不正当竞争条例》第2条规定:“在本省行政区域内从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人(以下简称经营者)以及进行与市场竞争有关活动的组织和个人,必须遵守本条例”;也包括政府及相关行政部门通过政府规章对本系统内的不正当竞争行为进行相应的调整,如司法部制定的《
关于反对律师行业不正当竞争行为的若干规定》。
第二,对《
反不正当竞争法》规定的经营者这一主体严格把握,对于不具有营利性特征的主体不适用该法,而是通过其他法律的适用加以调整,或者直接在个案中驳回原告的诉讼请求。例如前文关于律师事务所之间的不正当竞争案件以及行业协会的案件。第三,对经营者的内涵与外延进行扩大解释,从而将传统上不视为经营者的主体解释成经营者并适用《
反不正当竞争法》,认定涉案行为构成不正当竞争并适用该法加以处理。在前述王跃文一案中,法院从目的解释入手,通过将该法的立法目的解释为调整市场竞争秩序,并将文学艺术作品界定为新兴的文化市场商品,进而将作品的作者界定为作品的经营者;在中国药科大学一案中,法院通过分析大学附属企业的经营活动及其上缴,认定大学间接从市场中获利,因而构成经营者;在中国摩擦密封材料协会一案中,法院则认为由于其会员属于经营者且与原告存在同业竞争关系,因此适用《
反不正当竞争法》,其隐含结论也就是认定协会属于经营者。