论经济法视野中的经营者——基于不正当竞争案判例的整理与研究
李友根
【摘要】在经济法学理论研究和司法实践中，大家对医院、律师事务所、行业协会等是否属于我国《
反不正当竞争法》所规定的经营者，进而能否适用该法，存在较大的争议与分歧。分歧的焦点在于经营者是否应当具备营利性特征，实质则在于以何种部门法的视野去观察与把握。鉴于《
反不正当竞争法》的特殊法益与调整对象，我们应当以经济法的视野考察经营者的内涵与外延，不应适用商法意义上的营利性，而仅关注其是否从市场交易中获得对价进而对市场竞争秩序产生影响。
【关键词】经营者；经济法视野；营利性；不正当竞争
【全文】
在我国，以《
反不正当竞争法》、《
消费者权益保护法》、《
价格法》、《
产品质量法》及《
反垄断法(草案)》等为代表的经济法律，明确地将经营者作为其调整的主体，有些法律甚至在条文中明确界定了经营者的概念，但其内涵究竟包含哪些内容、其外延包括哪些组织或个人，无论是理论研究还是司法实务，均存在争议。某一特定的组织是否属于“经营者”范畴，将直接决定其能否适用上述相应的法律加以调整，并进而决定我国经济法体系对于现实经济生活能否起到应有的调整作用。
因此，本文以“经济法视野中的经营者究竟包括哪些”为基本的问题，试图通过整理与归纳近年来司法实践中有关判例所反映出的争议、困惑，在总结理论界研究成果的基础上，对经营者范畴略作探讨，并得出一点结论。
需要说明的是，本文对于司法实践中的有关案例(或称之判例)的分析，并非将其视为既定的结论并作为论证的依据，而是通过展示司法界对经营者范畴的研究努力，作为理论界把握、认识与研究中国问题的基本素材。此外，本文所提出的民法、商法、经济法等部门法的视野，虽然其理论前提是这些部门法的独立性，但无意涉及这些部门法的独立性争论，而只是为了从相关的法律视野去分析本文主题的方便而援用相关学者的观点与结论。
一、判例整理：司法实践的分歧与困惑
自我国《
反不正当竞争法》于1993年12月1日实施以来，全国各级人民法院审理了大量的不正当竞争案件。据不完全统计，截止2006年12月，《最高人民法院公报》公布了18件不正当竞争案件。由于该公报对于案件的选择具有一定的严格标准，更由于前期此类案例均经最高人民法院审判委员会讨论通过，对于各级人民法院具有一定的借鉴与参照、指导作用，因此可以视为判例，反映了最高司法机关对于有关法律问题的倾向性意见。而地方各级人民法院发生法律效力的判决，也能够反映各地司法机关对于相关法律问题的判断与解释，因此本文也将根据这些判例进行整理与分析。
在反不正当竞争案件的审理中，法院首先面临的问题是当事人是否属于我国《
反不正当竞争法》所规定的主体。依据该法第2条的规定，不正当竞争是指经营者违反该法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为；而经营者则是指“从事商品经营或者营利性服务(所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人”。因此当事人是否属于经营者将成为能否适用《
反不正当竞争法》的先决问题，也是众多案件中被告提出的一条较常见的抗辩意见。对此，从相关判例情况来看，争议或者分歧主要体现在下列一些个人或者组织：
1、作家是否属于经营者？
在湖南王跃文诉河北王跃文不正当竞争纠纷一案中，湖南王跃文是著名小说《国画》的作者、国家一级作家，河北王跃文则是小说《国风》的署名作者。湖南王跃文以不正当竞争为由，将河北王跃文及相关的出版社、文化传播公司诉至法院。被告答辩的意见之一就是：“作家不是《
中华人民共和国反不正当竞争法》界定的经营主体，原告与被告之间不存在竞争关系。”因此，正如审理该案的长沙市中级人民法院所指出的，本案“首先应当解决作家是否属于《
反不正当竞争法》调整主体、双方当事人之间是否存在竞争关系的问题。”对此法院通过解释该法的立法目的，提出了凡存在竞争的商品化市场即适用该法的观点，进而提出文化市场是新兴市场、作品是作者经营的商品的观点，最后得出作家是竞争主体、是文化市场中的商品经营者的结论，并运用《反不不正当竞争法》判定诸被告构成不正当竞争行为。 本案被《最高人民法院公报》所公布，表明了最高人民法院对“作家属于反不正当竞争意义上的经营者”这一观点及其论证逻辑的肯定立场。
