3.法不能没有目的。法律是社会的产物,法不可能没有目的。每件立法都有一定的目的,法条也是在立法目的指导下制定并体现它的产物。没有遵守立法目的指导的行政行为——就像偏离航向的船只,出发时就错了——实质上就违法了。把“行政行为应当符合立法目的”不作为法、而作为“理”的涵义要素,实在令人难以苟同!
即使主张立法目的不能具体指导行政行为,只能归入抽象的“理”的观点,也无法令人接受。法解释学中的目的解释方法,可以提供把目的具体化的技艺。[61]目的解释是解释法律之最高准则,必须以法律目的为根据,阐释法律疑义。[62]法律目的具有维护整个法律秩序的体系性、支配个别规定或多数规定的作用。所有的解释绝不能与此目的相违,只有如此才能完整顺畅地解决各个法律条文间之“不完全性”或“不完整性”。[63]行政机关不能无“目的”地执法、法院也不能无“目的”地审查。
4.制定法与法。以上关于法律规则、原则与目的的论述,除了实定法原则以外,大体上限于制定法(实定法)的层面。早期行政法,由于极重形式主义,把对行政权的限制系于实证法律之上,强调行政须依实证法律之规定为之。时至今日,行政法之“法”已不再限于“制定法”。“法”不仅仅包括狭义的法律,亦包括
宪法的理念(如法治国家理念及基本权利),以及行政命令、法理等实质意义的法规范在内。[64]
以这种观点审视当时通说的“合法”,就可发现所谓“合法”单纯是指行政行为在形式上是否与行政法的规则是否相一致。在行政法规定的范围内,只有合理与否的问题,没有是否合法的问题。这实质上即规则中心的形式制定法观所导致的结果。而“基于依法行政的原则,行政合法性原则已经由早期的依法律行政转变为依法行政,行政行为应该不仅在形式上要具合法性,实质上亦应合法。所以,仅以外在的、形式上的合法与否,来区分一个行政行为之违法或不当,已经落伍。”[65]是故,可以承认在裁量行为方面,法院对于该行为的审查密度及‘司法自制’有相当大之弹性,但不宜因此断然承认“合法”与“合理”行为的二分,
《解释》第
56条第2项规定严格区分了二分法、不无令人遗憾。[66]
三、宪政维度下的双重合法
(一)恪守权力边界、扩展法治层面
在
宪法框架下,行政机关享有执行权——处理纷繁复杂、千变万化的社会关系的权力,其中必然包括行政裁量权;法院享有审判权,其主要方面之一就是审查、监督行政权合法行使。审查过程中,
宪法要求法院应当恪守依法审判的权力边界。在这样的权力分工下,法院不能取代行政机关的裁量决定。但这也并不意味着行政权力中有一块法院绝对不管的保留地。通观西方主要国家对行政裁量的司法控制,尽管它们都不声称法院有权审查行政行为的合理性、正当性,但是由于其实质合法标准比较宽泛,可以有选择性地控制行政裁量权。事实上,由于法律规范的模糊性、案件事实的多样性,这样的“合法”与“合理”的二分不可能具有固定的边界。这决定不能通过立法公然允许法院审查行政权力行使的合理性问题,也不可能划出行政机关完全决定是否正当的空间。如果强行划定,至少是在中国,前者会侵越国家权力分工,后者会更加不利于本性弱小的审判权监督天生强大的行政权。
那么,为什么
《解释》强行划分“合法”与“合理”,将合理性问题保留给了行政机关呢?根本原因在于规则中心的制定法观及其决定下的形式合法所具有的片面性、僵硬性、形式性,阻碍了对实质合法的认识,以至于仅仅将司法审查限定在形式合法性审查的层面。在面临“严重不合理”诘难之时,为了坚持这种形式上的二分法,又不得不承认法院对“滥用职权”、“显失公平”等原本就是实质合法性问题的所谓“严重不合理”的审查权。这种逻辑的内在冲突与紧张关系,不可能用“合法性审查”为原则、“合理性审查”为例外来解决。
在这种情形下,要走出“合理”与“合法”二分的困境,就必须要求扩展行政法治的层面,将其从形式法治扩展到实质法治,随之将实质合法的要素置入法治的维度,以补充形式合法和规则中心制定法观的缺陷。
行政诉讼法内的“合理性”不是“合法性”的补充和例外,而是它的内在组成部分。这不仅是我国现实的需要,亦是世界主要国家行政法学长期以来的一个走向。二战以后,西方国家普遍反思形式法治主义带来的灾难,愈来愈注重从实质而不是从形式的角度来考察行政与法的关系,认为行政法治的关键不是政府的行为是否符合形式上的法律,而是政府的行为是否符合法律的“正义性”。[67]立法目的、行为动机、相关考虑、制定法原则、公理性原则、
宪法理念、行政习惯法等等,都应当作为评价行政权力行使、特别是行政裁量权行使的实质合法标准。