（二）错乱的“行政法基本原则”
1．并非行政法的基本原则。行政合法性原则与行政合理性原则不具有贯穿性，不可能贯穿于行政法之中；不具有指导性，也不能指导行政法的制定和实施、更不能够弥补成文法的不足、作为法律来实施。[20]这种内涵空泛、指称不明，虚幻主观的基本原则，是对行政管理活动的要求，没有反映行政法的统一性和唯一性，不具有行政法的特性，难以指导实践。[21]行政法基本原则虽具有普遍性，但缺乏法律性与制度性，与其说是行政法基本原则，不如说是行政的原则。[22]
2．不合理的合理性原则。行政合理性原则存在的问题更大。所谓的“理性”是十分主观的东西，令人无法把握、难以达成共识，反而会成为行政主体竭力为其自由裁量权进行辩解、规避行政审判的工具；如果从实质上理解违法，所谓“目的不当”、“滥用自由裁量”、“不正当考虑”等也是违法的具体表现形态，行政合理性原则没有单独存在的必要。[23]究其缘由，合理性原则系从国外借用而来，缺乏严密的逻辑论证、层次不清、涵义纷杂、概念混淆；在实践中缺乏可操作性。[24]
（三）含混的行政自由裁量理论
行政自由裁量理论被认为行政合理性原则的根基，也是
行政诉讼法及其
《解释》之所以二分“合法”与“合理”的最基本的原理依据。“合法”的边界、“合理”的涵义也是在行政自由载量理论的基础上界定的。但是，通说的“行政自由裁量”一开始就是个被错解的概念。“统一的行政裁量”还可以被再分为不确定法律概念与行政裁量两部分。法院原则上有权全面审查前者，后者也应当受到外在与内在的双重控制。
1．裁量并不自由。“行政自由裁量”是在借鉴之时被误读的一个概念。同期的德国、日本和英美等国家，均不承认存在完全不受司法审查的行政自由裁量权，也不再使用“行政自由裁量”这一术语。[25]总体上来看，裁量权是行政法规定的权力，其行使应当受到法律目的与范围的限制、必须正确无误的行使，故裁量不再是自由裁量，而应是“合义务”的裁量。[26]尽管有学者认为不必按照大陆法系的用法，刻意区分羁束裁量与自由裁量，继续使用“行政自由裁量”也未尝不可，但同时强调在普通法上，前两种裁量无一例外地都要受到司法审查（行政诉讼），没有不受司法审查的“administrative discretion”。[27]
2．统一应被分立。自新中国建立后的第一本行政法学教材开始，“法律没有详细规定”的涵义，既指法律规范构成要件部分的不明确、亦囊括了法律效果上的模糊规定。后来被延续，称为所谓“统一裁量论”。尽管该理论成为通说，可能是因为其“符合我国当时和当下行政任务的需求，”但其主张者，并未论及如何解决“统一裁量论”下的行政裁量控制问题。[28]通观德日和英美行政裁量理论的发展，它主要是法院控制行政裁量权过程中形成的控权理论。[29]行政裁量理论不是、也没有必要是适应行政机关行政任务的需要而建构的保权理论。分解之后的行政裁量理论，更有利于法院运用可操作的行政裁量审查标准。
长期以来，德国行政法学者及受德国行政学影响的我国台湾学者公认，设定行政裁量权的规则由事实要件（或称为构成要件）与后果要件（法律效果要件）两部分组成。[30]立法者可能故意、也难免在这两个要件部分不使用模糊、多义等不太具体、明确的概念，或者授权行政机关自行确定法律后果。用在事实要件部分的概念，被称为不确定法律概念；后果要件部分的规定给予行政机关的选择余地，被称为行政裁量。[31]二者有着质的区别，行政裁量的客体是法律后果(“法律后果裁量”、“行为裁量”)；不确定法律概念的客体是法定事实要件。[32]不确定法律概念属于法律解释问题，而法院是法律问题的专家；行政裁量则是行政机关自行选择的空间。[33]这种区分为法院深入审查行政裁量开辟了一大片空间。
3．法院原则上有权全面审查不确定法律概念。奥地利学者特茨纳（F. Tezner）很早就主张，把构成要件中的不确定概念视为法律概念，将其从行政裁量中分解出来。如把“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安宁与秩序”等不确定概念视为法律概念，由法院审查。[34]德国学者平特纳（G. Puettner）也认为，对不确定法律概念的解释法院可以进行全面审查。[35]德国的毛雷尔（Hartmut Maurer）教授强调，不确定的法律概念可以并且必须受到全面的司法审查。只有在情形或者事务特殊、不可能审查或者不可能全面审查，即遇到不可逾越的事实界限及与其相应的法律界限的情况下，例外才是合法的。[36]我国台湾学者陈新民也认为，除个别例外，法院对不确定法律概念原则上拥有审查的权限。[37]“统一裁量”中分离出的不确定法律概念，本应属于“合法性”审查的范围，由法院予以审查。
