综上,理论上应该肯定窝藏、包庇犯罪不能由不作为构成,实践中的状况又如何呢?下面对几个典型案例进行剖析。
案例一:“曹云凯等故意杀人、窝藏案”
该案判决指出,“被告人曹义作案后外逃,于2001年夏季返回其父母即被告人曹云凯、方祝年家居住。曹云凯、方祝年明知曹义与方壮康等人共同将夏献广杀害,仍为其提供食宿。原判以窝藏罪分别判处被告人曹云凯、方祝年有期徒刑二年,缓刑二年。本院认为,原审被告人曹云凯、方祝年明知曹义犯罪而为其藏匿的行为构成窝藏罪,均应依法惩处。驳回上诉,维持原判。”
笔者认为,儿子回父母家居住,不能认为父母存在积极的作为行为。反过来说,如果认为收留杀人犯儿子本身就是一种作为的话,那么,父母避免自己获罪的途径恐怕就是立马叫儿子滚蛋,即使不叫儿子滚蛋,也应该不让儿子在家里吃一粒饭、喝一口水,或者在叫儿子滚蛋而“未遂”的情况下,应该立即叫警察来抓人。想必没有人会同意应该这么做。既然父母没有窝藏罪的积极的作为,法院以窝藏罪定罪,就是错误地将行为人的单纯不作为以窝藏罪进行评价了,故判决结论存在疑问。
案例二:“夏某不如实提供追捕线索案”
夏某之子于某,于2000年9月10日夜,窜入居民尚某家中行窃,被尚发现,二人打起来。厮打中,于某将尚某杀死,并将室内财物洗劫一空后,逃至家住附近的表兄鲁某家,告知其刚才杀人劫财之事,并让鲁某帮他躲起来,鲁某遂连夜将其送到自己的岳父家中躲藏。次日早晨,鲁某打电话给出差在外的于某的母亲夏某,将于某杀人劫财及自己送他到鲁的岳父家躲藏之事告诉了夏,并问她:“我岳父家离城里不远,不是久留之地,下一步该怎么办?”夏某说:“现在‘公安’肯定在到处抓于某,就让他先在你岳父家暂避一下,待风头过后再说。”并叮嘱鲁某:“咱俩绝不能对‘公安’泄露一星半点于某的下落,不然他就完了。”不久,公安人员在外地找到夏某,要求他提供于某的亲友名单,夏某明知公安人员是准备将此名单作为追捕于某的线索,却在提供的名单中故意遗漏了鲁某。半月后,于某在躲藏的附近一家娱乐场所被公安人员抓获,并交待了鲁某窝藏他的事实。案发后,对夏某的行为有以下三种定性意见。第一种意见认为,夏某的行为不构成犯罪。其理由是,夏某明知于某是犯罪分子,却以提供不真实的追捕线索这种不作为方式,不向公安人员检举、揭发于某躲藏地点,这是一种知情不举的不作为行为,不应作犯罪处理。第二种意见认为,夏某的行为构成窝藏、包庇罪。其理由是:1、在主观上夏某明知于某和鲁某都是触犯了刑律,应受刑罚处罚的犯罪人,符合窝藏、包庇罪的主观要件;2、在客观方面,夏某以向公安人员提供不真实的追捕线索的方法,一方面帮助于某继续逃匿;另一方面,又向公安人员掩盖了鲁某窝藏于某的事实,包庇了犯有窝藏罪的鲁某。其行为符合窝藏、包庇罪的客观特征,已构成窝藏、包庇罪。第三种意见认为,夏某的行为只构成窝藏罪。其有关成立窝藏罪的理由与第二种意见相同。同时,该种意见认为,尽管夏某的行为在一定程度上掩盖了鲁某窝藏犯罪分子的事实,但从实质上看,其行为主要是掩盖于某的行踪,帮助其继续逃匿,只符合窝藏罪一罪的犯罪构成要件,故不应认定其犯有包庇罪,而只能以窝藏罪追究其刑事责任。
笔者认为,夏某在追捕线索的名单中有意遗漏鲁某,只是一种不作为,将这种不作为评价为窝藏罪或者包庇罪都不妥当。由于追捕名单并不是案件本身的情节,所以提供虚假的追捕线索的名单,也不能评价为伪证罪。若要将夏某的行为评价为犯罪的话,只能就其在电话中明确就鲁某下一步的藏匿行为进行指示这一行为进行评价,可能构成鲁某窝藏罪的帮助犯(精神帮助)。 这里可能涉及窝藏罪是继续犯还是状态犯的问题。如上所述,日本也存在盗品等保管罪系继续犯还是状态犯的争论。若从追诉时效的起算来看,大家均认为窝藏罪的追诉时效应从窝藏状态结束之日起开始计算,这正好是继续犯如非法拘禁罪的典型特征之一。问题是,若承认窝藏罪是继续犯的话,是不是就应承认中途知情后继续窝藏的构成窝藏罪了呢?笔者认为,即使承认窝藏罪是继续犯,也不能因此就得出肯定结论。因为,中途知情后继续保持原有状态的,由于没有实施新的行为,也没有可以像非法拘禁罪、持有毒品罪这样可以认为法益侵害与行为同时继续进行的情形。质言之,中途知情后继续保持原有状态的行为,
刑法上只应评价为一种不作为。
案例三:“马某强奸案”
2001年3月6日,农村妇女刘某因涉嫌包庇罪被某县检察院批准逮捕。消息传开,知道内情的村民们都说:“这女人该逮!”原来,不久前的一个晚上,受害人胡某(女)到本村村民马某家催要欠她几年的啤酒钱,马某推说没钱,就离家而去,胡某便拉马某的妻子刘某找寻马某。刘某对胡某没好气地说:“要钱,你找他要!”说完她瞟了一眼在村头塘边溜达的丈夫,就转身回家了。这时色胆包天的马某,见四周无人,顿生歹心,强行将胡某奸淫。在马某施暴过程中,刘某见丈夫正在施暴并未上前制止,事后也没报案。案发后,马某因强奸妇女罪被判刑6年,刘某也因涉嫌包庇罪被某县检察院批准逮捕。在看守所里,刘某痛哭流涕地说:“俺真混!俺是想家丑不可外扬,没想到自己也犯了法。”
笔者认为,刘某为良心受到谴责而痛哭流涕尚可理解,但若是为涉嫌包庇罪而流泪则不得不认为是感情的浪费。刘某能够阻止犯罪结果的发生而不阻止,按照上述德国刑法第138条的规定倒是可能获罪,但我国刑法没有类似的规定,故就能阻止犯罪结果的发生而不加阻止的不作为而言,不能评价为犯罪。就刘某事后没有报案而言,属于典型的知情不举行为,当然不能构成犯罪。下面的案例也有些类似。
案例四:“张立中等故意杀人、包庇案”
该案判决指出,“原审判决认定,1998年11月15日晚23时许,被告人张立中从家中拿上两包事先准备好的老鼠药,趁邻居(堂兄)张立正家人熟睡之机,翻墙进入张立正家,窜入厨房内将老鼠药倒入碗柜里豆芽菜中,之后从原路返回,将投毒之事告诉了其妻房全慧,两人商量好此事不要告诉任何人,并编好假口供。次日,张立正家人谢丑女、张姣爱、张荣、张妍在吃早饭时均中毒,被他人送往医院抢救,张妍因抢劫无效死亡。张姣爱、谢丑女、张荣经抢救脱离了危险。一审认为,被告人房全慧明知其丈夫在投毒杀人后将情况告知于她,在侦查人员对其询问时编造假话,对其予以包庇,其行为已构成包庇罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年。本院认为,原审被告人房全慧明知其丈夫张立中投毒杀人而编造假话,对其予以包庇,构成包庇罪。驳回上诉,维持原判。”