基于上述考虑，笔者试图从不作为、日常生活行为以及教唆本犯三个方面，以妨害司法罪为例，探讨限制亲属实施相关犯罪的成立范围的途径。
二、亲属的不作为不构成妨害司法罪
妨害司法罪中，除
刑法第
311条的拒绝提供间接犯罪证据罪以外，其他的罪名能不能由不作为构成？尽管
刑法理论上的共识是，单纯的知情不举不构成犯罪， 但还是存在不作为也能构成犯罪的观点。例如，关于窝藏罪，有观点认为，负有保管财物义务的人，当他人拿走该财物而不予阻止时，构成不作为的窝藏罪。 还有观点认为，不如实提供追捕线索的行为可以构成窝藏罪。 另有观点认为，“在开始实施窝藏、包庇行为时不明知是犯罪人，但发现对方是犯罪人后仍继续实施窝藏、包庇行为的，也成立本罪。” 关于包庇罪，在司法实践中曾有这样的判例：明知丈夫贪污的事实而拒绝到庭作证，后被强制带到法庭却一言不发，拒不作证，最终被判包庇罪而入狱。 关于窝藏赃物罪，有观点认为，“行为人不知是赃物而保管的，不成立犯罪；但知道真相后继续保管的，成立本罪。” 开始藏匿犯罪的人或赃物时不明知对象的性质，在中途知道是犯罪的人或赃物时而继续窝藏的，如果把这种继续窝藏行为理解为不作为的话，上述观点就是肯定了不作为的窝藏、包庇罪的成立。窝藏、包庇犯罪（以下把
刑法第
310条的窝藏、包庇罪及
刑法第
312条的窝藏赃物罪统称为窝藏、包庇犯罪）能由不作为构成。笔者对此表示质疑。
首先，处罚不作为犯只能是例外。
将他人推到河里淹死，这是作为形式的杀人，肯定其故意杀人罪的成立没有任何疑问。但是，对于因自己不小心掉到河里而大声喊救命的小孩，碰巧有小孩的父亲、老师和同学经过，均不实施救助行为致使小孩被汹涌的河水吞没的，是肯定三人都构成故意杀人罪吗？显然不是！若全都肯定构成不作为杀人罪的话，我们每个人无论工作还是傍晚和女友散步，恐怕都不得不眼观六路，耳闻八方了。因为，说不定附近就有需要我们实施救助的溺水的人或需要扑灭的正在吞噬国家和人民生命财产的大火。若是那样的话，我们每个人都只有一个职业——人民警察！
很显然，从保护人类的自由来说，只能以处罚作为犯为原则，以处罚不作为犯为例外。对于不作为犯的构成要件必须进行限定解释。事实上，判例上肯定不作为犯的也仅限于杀人罪、遗弃罪、放火罪、诈骗罪等少数的犯罪类型。 所谓不作为（Unterlassung），并非意味着“什么也不为”，而是“没有为一定行为”。 换言之，缺乏基于构成要件该当的状况所要求的行为，才属于不作为犯的构成要件。
其次，处罚不作为犯的前提是存在作为的义务。
尽管
刑法理论上至今仍有观点认为，对于不真正不作为犯（也称不纯粹的不作为犯，相对于纯粹的不作为犯即真正的不作为犯而言）而言，由于构成要件上预定是由作为来构成，若承认不作为犯也符合该本来的作为犯的构成要件的话，不得不认为是违反罪刑法定原则的。 但可以肯定的是，如今世界上没有哪一个国家不处罚不真正不作为犯，而不管在
刑法总则中有没有不作为犯的处罚规定。问题只是在于，在哪些情况下能够肯定行为人具有作为义务。尽管德国刑法第13条关于不作为的条文明文规定，“（1）不防止属于
刑法构成要件的结果发生的人，只有当其有依法必须保证该结果不发生的义务，且当其不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当时，才依法受处罚。（2）可依第49条第1款减轻处罚。”但在何种情况下行为人具有“依法保证该结果不发生的义务”，仍然只能交由
刑法理论和司法判例来解决。
德国学者根据其
刑法第
13条的规定提出“保证人说”，认为只有在行为人对于特定法益的保护处于保证人的地位时，才能肯定行为人的作为义务，肯定行为人的不作为与作为具有等价值性。关于特定法益的保护义务即不作为的义务来源，德国学者认为，一是，能够产生保证人义务的最强有力的和最明了的法律根据，是自然的联系，但为了说明
刑法效果，这种自然的联系必须建立在法的纽带之上。二是，还有一个被承认的保证人义务，是密切的生活共同体。三是，构成保护地位的第三个法根据，是自愿接受有利于被危害人的对被危害人或第三人的保护。 该观点主张不作为的义务来源于法律规定的义务、密切的生活共同体以及自愿接受三个方面。
在什么情况下，行为人产生作为义务？在当今日本存在三种有影响的观点。西田典之教授认为，“不作为要与作为具有构成要件上的等价值性，不作为者就必须将正在发生的因果流程控制在自己的手中，即获得基于意思的排他性支配。与此相反，有些情况下，获得排他性支配并非基于自己的意思。例如，早上起来看到门口放有弃婴，由于是自己的大门口，应该说具有排他性支配，但并非自己主动认领（接受），因而这种支配并非基于自己的意思。本书将这种尽管客观上存在排他性支配，但这种排他性支配的取得并非基于自己意思的场合称为‘支配领域性’，以示区别。在‘支配领域性’的场合，由于缺少‘基于意思’这一部分，作为其替代，就必须存在父子（母子）关系、建筑物的管理人员、安保人员等社会持续性保护关系。只有在此限度内，才应考虑规范性要素。” 前田雅英教授认为，“关于作为义务的实质内容，具体而言，（1）必须处于对既已发生的危险的控制地位（比如危险的接受的场合）；（2）行为者是否系参与结果发生的重大的原因（例如先行行为的内容等）；（3）为防止该结果实施必要的作为是否容易；（4）另外，是否存在其它可能防止结果发生的人，在此基础上，根据各个犯罪类型，对作为义务进行具体的限定；而且（5）根据法令或者契约，作为者与被害者之间的关系也不得不考虑；（6）此外，在其他参与者存在的场合，还不得不判断应该归责于谁。” 山口厚教授认为，“作为不真正不作为犯的成立要件，必须要求存在保障人的地位。从实质而言，不作为犯的处罚是对没有积极侵害他人利益的就不应处罚的作为
刑法的基础的自由主义原则的例外，因此必须要求存在特别的理由。……这些特别的理由包括：因自己的先行行为创造了危险的场合、因与被害人之间存在特别的关系而期待保护的场合。” 日本学者基本上摆脱了传统上从形式上论述不作为犯的作为义务来源的窠臼，而是从作为义务的实质上进行把握。
