和谐社会的刑法不应拒绝“亲属”概念——以妨害司法罪为例
陈洪兵
【全文】
一、拒绝“亲属”概念遭遇尴尬
有这样一个再真实不过的故事：在西部某个穷困的小山村，父母早亡，兄弟俩相依为命。学习成绩也相当好的兄长为了供弟弟读书，被迫早早辍学后随同村人到国人梦想中的淘金地深圳去打工。弟弟很争气，考上了大都市上海的某高等学府。一天，上海警察找到这位弟弟，告知其哥哥在深圳打工因欠薪而与老板发生的冲突中将老板打成重伤，如今畏罪潜逃。警察对这位弟弟说：“据警方分析，你哥哥极有可能逃到上海来找你。这是我们的警民联系卡，一旦你哥哥来找你，你必须在第一时间通知我们，以便将凶犯缉拿归案。”如果你是这位弟弟，该怎么办？这显然是
刑法拒绝“亲属”概念遭遇的尴尬！
和谐社会是当今中国的“关键词”，家庭关系是社会关系的基础组成部分，可是翻开我国的刑法典却找不到“亲属”这一概念，与之接近的是
刑法第
166条为亲友非法牟利罪中出现的“亲友”概念，但该条显然不是为“亲属”犯罪减免刑罚而设的规定。与我国形成鲜明对照的是，随便打开哪个国家的刑法典，基本都能看到亲属实施某些犯罪减免刑罚的规定。例如，《日本刑法典》第103条、第104条在分别规定“ 藏匿犯人罪”和“ 隐灭证据罪”之后，紧接着在第105条“有关亲属犯罪的特例”中规定：“犯人或者脱逃人的亲属，为了犯人或者脱逃人的利益而犯前两条之罪的，可以免除刑罚。”
《德国刑法典》分则第21章规定的是“ 包庇与窝藏罪”。其中第257条规定的是“ 包庇罪”，第258条规定的是“ 阻挠刑罚”。第258条规定：（1）有意地或明知地阻挠，致使他人因违法行为依法应受的刑罚或保安处分（第11条第1款第8项）全部或部分不被追究的，处5年以下自由刑或罚金。（2）有意地或明知地阻挠，致使对他人宣告的刑罚或措施的执行全部或部分无法进行的，处与第1款相同之刑罚。（3）本罪的刑罚不得重于被其阻挠之刑罚。（4）犯本罪未遂的，亦应处罚。（5）为使对其本人所判处的刑罚或措施，或刑罚或措施的执行全部或部分无法进行的，不因阻挠刑罚而处罚。（6）为使家属免于刑罚处罚而为上述行为的，不处罚。
《意大利刑法典》第378条“人身包庇”规定：“在某一依法应判处死刑、无期徒刑或有期徒刑的犯罪发生后，虽然没有参与该犯罪，但帮助某人躲避主管机关的调查或者摆脱该机关的搜寻的，处以4年以下有期徒刑。”该法第384条规定了本罪不受处罚的情况，即“在第378条规定的情况下，因保护自己或近亲属的自由或名誉免受严重的和不可避免的损害而被迫实施行为的，不受处罚。”
《法国刑法典》第434-1条第一款规定：“任何人了解某一重罪，在其尚有可能防止该重罪发生或者可以限制其后果时，或者在罪犯有可能实施新的重罪，但可予制止时， 却不将此种情况告知司法当局或行政当局的，处3年监禁并科45000欧元罚金。”该条第二款规定：“除针对不满15 岁之未成年人实行的重罪外，下列人员不属于前款之列：1.重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶。2.重罪之正犯或共犯的配偶或者众所周知同其一起姘居的人。”第434-6条款规定：“向重罪或恐怖活动之正犯或共犯本人提供住所、隐蔽场所、生活费、生活手段或其他任何逃避侦查、逮捕之手段的，处3年监禁并科45000欧元罚金。经常实行此种犯罪的，所受之刑罚加重至5年监禁并科75000欧元罚金。下列之人不属前述规定之列：1.重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶；2.重罪之正犯或共犯的配偶或者众所周知同其姘居的人。
英美法系诸判例法国家虽然没有上述大陆法系国家那样的实体法的具体规定，但其证据法中对亲缘关系的保护与上述诸国却有相同之处。
针对我国现行
刑法反对封建糟粕而矫枉过正的现状，学者们纷纷撰文指出，在未来的
刑法修改中应增设亲属实施相关行为减免刑罚的规定。 现行
刑法拒绝亲属概念在家庭伦理上遭遇的尴尬，正如陈兴良教授所言，“我国刑法对同居相隐不为罪是持否定态度的，但在当前家庭仍是社会细胞，人伦关系仍是人际关系之基础的情况下，如何处理好人伦关系与社会关系的矛盾，仍是一个重大的问题。如果对于亲属犯罪予以庇护者一律定罪处罚，恐怕不太符合当前社会的伦理道德。因此，对于同居相隐不为罪的原则在总体上我们虽然应予否定，但对于
刑法适用中的伦理因素不能不加以考虑。”
应该说，从立法论上讲，
刑法不应拒绝“亲属”概念，这已形成广泛的共识。问题是，在现行
刑法框架下，如何在
刑法适用中考虑家庭伦理的因素，也就是在
刑法解释论上如何解决，这在刑法学界探讨的却不多。有学者提出，“由犯罪人的近亲属实施的窝藏、包庇行为，原则上应认定为缺乏期待可能性，不宜以本罪论处。即使构成犯罪的，也应从宽处罚。” 这种观点值得倾听，不过，在我国现行
刑法第
3条明文规定了罪刑法定原则的情况下，能否直接以亲属缺乏期待可能性为由减免亲属的刑罚，还存在一定的疑问。
