计划生育与刑法大扫除
车浩
【全文】
这几年，立法工作形势大好，刑事立法方面也是发展极快。刑法典的四百多项罪名已经有不够用的苗头，新的修正案和司法解释不断出台。越来越多的“坏事”成为
刑法打击的对象，人们似乎希望通过
刑法对社会的各个角落进行一次彻底的“大扫除”。前几天看到新华社的报道说，政府又有意通过修改
刑法，增设相关条款，“加大依法打击非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为的力度”。这话说白了，就是生男生女不能再一意孤行，不考虑国家大局的“计划”生育，不仅是违法，而且是犯罪。计划生育终于也进入“
刑法大扫除”的打扫范围了。
看完这则报道，我有点百感交集。
把不好办的事情诉诸
刑法，可见大家对
刑法还是抱着很高期望的。笔者作为以
刑法为业者，说不欣慰是假的，不过还是有一点担心——会不会辜负了人家计生委的重托?对
刑法有寄托，其实就是对刑罚的威慑力有寄托。把“非医学需要的胎儿性别鉴定”和“选择性别的人工终止妊娠”的行为贴上犯罪的标签，不仅仅是对“一定要生男孩”的“冲动的惩罚”，更期望潜在的冲动能在刑罚的威慑力面前迅速冷却。可麻烦在于，刑罚的威慑力有多大始终是一个难以证实的问题。现在的刑法典虽然比1979年增加了几百个罪名，但犯罪总量并未因此就得到有效的遏制；在“从重从快”的严打之后，犯罪高峰往往再度抬头。这至少说明，
刑法的威慑力不像人们想像的那么大。
还要看看企图威慑的对象。从经济学的角度看，儿子也是一种“商品”，“胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠”是一种特殊的购买方式；而动用
刑法则意味着以一种更特殊的方式提高商品价格，但问题是，提价就能遏制这种购买行为吗?我们知道，凡商品皆可分为必需品和奢侈品。必需品缺乏需求弹性，而奢侈品则倾向于需求富有弹性。当看病的价格上升时，尽管人们会比平常看病的次数少一些，但不会大幅度的改变他们看病的次数。与此相比，当游艇的价格上升时，游艇的需求量会大幅度减少。这是因为大多数人把看病当作必需品，而把游艇作为奢侈晶。当然，一种商品是必需品还是奢侈品并不取决于其本身的特性，而取决于买者本身的偏好。过去没有鉴定胎儿性别的技术时，有人为了要儿子，宁可被生活负担和罚款弄得“倾家荡产”也要组成“超生游击队”，可见儿子在他们心中不仅是一种必需品，而且是一种没有替代品的必需品；现在有技术能保证直接生儿子了，已经减掉了天大的“试生成本”，即使再把购买的价格提高到刑罚的程度，怕也难以威慑住这些传宗接代的偏好。而且按照孟德斯鸠的说法，刑罚的威慑力还要看承受者的耻辱感，一个法国人受了某种惩罚，声名扫地，懊丧欲绝；同样的惩罚，施之于土耳其人，连一刻钟的睡眠都不会使他失去。因为要生儿子而被判刑，对于信奉“不孝有三，无后为大”的人来说，恐怕不会觉得是一种声名扫地、懊丧欲绝的惩罚。有这样甘愿铤而走险的需求，就必然会存在愿意提供技术服务的市场。法律的禁止倒有可能逼出更多的“黑市”。如此说来，
刑法大扫除在计划生育上的预期效果，还真是值得怀疑。
