内幕信息：不该知情而知情即为非法
叶建平;黄金钟
【全文】
号称“中国牛市第一案”的杭萧钢构案于２００７年１２月２１日在浙江省丽水市中级法院开庭审理，它也是中国“非内幕人员”内幕交易第一案。在此案审理过程中，出现了较多的争议，其中关于内幕交易罪的主体认定问题便是争议的主要焦点之一。根据我国刑法第一百八十条第一款的规定，内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪主体包括两大类：证券交易内幕信息的知情人员和非法获取证券交易内幕信息人员。对于内幕信息的知情人员的范围争议 不大，在此不再赘述。笔者仅就“非法获取内幕信息的人员”加以阐释。
目前刑法学界对“非法获取内幕信息的人员”的理解主要存在两种不同的观点：第一种观点认为，所谓“非法获取内幕信息的人员”，指凡是非通过正当途径，而利用骗取、套取、偷听、监听或者私下交易等非法手段或者通过非法途径获取证券内幕信息的人员。有的学者据此认为，还存在既不属于“内幕信息的知情人员”又不属于“非法获取内幕信息的人员”的所谓的“中性人员”。“中性人员”就是通过既不违法也不合法的“中性”方式获取了内幕信息并利用该内幕信息获利的人。第二种观点认为，“非法获取内幕信息的人员”不仅仅是指行为人故意地采取非法的手段获得内幕信息，主要是指一种客观上的不法，即除了法律规定的内幕信息的知情人员以外的任何人只要知悉该内幕信息就是非法。
笔者认为，第一种观点虽然是目前刑法学界的通说，但是该观点有待商榷。该种观点是针对
刑法第
一百八十条所作的字面意义上的解释，认为非法获取内幕信息就是主动地采取非法的手段获取内幕信息。按照这种解释，则必然会得出存在“中性人员”的结论。而按照现有法律规定，即使这些“中性人员”利用内幕信息进行证券交易，无论其对社会的危害性多大，都不会构成犯罪，这样显然不符合立法的本意，也不利于打击内幕交易证券犯罪，违反了法律的公平和正义原则。第二种观点采用客观不法理论解释非法获取内幕信息的人员，体现了法律对于泄露内幕信息、内幕交易罪的主体规定的应有的周延性，即无论是内幕信息的知情人员还是其他没有权利知悉内幕信息的人员（非法获取内幕信息的人员）都是该类犯罪主体的范畴，这种解释符合立法的本意。笔者赞同第二种观点，理由如下：
首先，第二种观点符合立法的本意。由于内幕信息具有秘密性，可能会对股价造成影响，内幕交易违反了证券市场的公开、公平、公正原则，可能会造成其他投资者利益的损失和证券市场交易秩序的破坏，不管这种内幕信息是掌握在哪个主体手中，也不论内幕信息是不是通过合法的渠道获得的，内幕交易的社会危害性是一种客观的存在，不会因为主体的差异而有所不同。因此，法律对利用内幕信息的态度应当不会因为主体的差别而有所差异，否则就破坏了法律的公平价值。
