二、我国现行比较广告的法律规范
我国对比较广告规范的法律到目前为止仅有1994年《
中华人民共和国广告法》和我国1994年6月1日实行的《
国家工商行政管理局广告审查标准》。后者第31条到36条对比较广告做出了规范性的规定，比较广告应符合公平、正当竞争的原则；发布比较性商业广告内容应当是相同的产品或可类比的产品；比较之处具有可比性，不得涉及具体的产品或服务，不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者，更不能借以贬低其他生产经营者的商品或者服务。我国广告管理法规规定对于一些特殊商品不得做比较广告。例如，《
广告法》第
14条规定，药品、医疗器械广告不得有“与其他药品，医疗器械的功效和安全性比较的”内容。《药品管理办法》第16条规定，药品广告不得含有“贬低同类产品或与其他药品进行功效和安全性对比评价的内容。”《
医疗器械广告管理办法》第
12条规定，医疗器械广告不得出现“有与同类产品功效，性能进行比较的言论或画面，形象。”在用语方面，我国《
广告法》第
7条第3款规定：广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语。在贯彻实施中，各地区相关部门制定的
广告法实施细则对各类广告允许或禁止的对比性内容作了一些细化的规定。由此可见，我国允许比较广告的存在，但是我国对比较广告做出了一定程度的限制。合法的比较广告受我国法律的保护，侵权的比较广告我国法律给予严厉制裁。
三、合法的比较广告应该具备的条件
首先，合法的比较广告不应该为虚假的比较广告。在比较广告中，“虚假”要作广义的理解，应当与“引人误解”同义。国家工商局《
关于认定处理虚假广告问题的批复》(工商广字(1993)第185号)作了明确的规定：“关于虚假广告，一般应从以下两个方面认定：一是广告所宣传的产品和服务的主要内容(包括产品和服务所能达到的标准、效用，所使用的注册商标、获奖情况，以及产品和服务提供单位等)是否真实。凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。”现实中存在以下一些情况，都应归入“虚假”和“引人误解”的比较广告：第一，“无中生有”——捏造与散布虚假事实的广告；第二，使用未成定论的事实，引起误导作用的广告；第三，以局部真实给人以全部真实感觉的广告；第四，原来所列举的事实是真实的，而现在有变化的；第五，采用模糊的、有歧义的词语，让人误解的广告；第六，专家不会误解，但一般人会误解的广告。此类虚假的比较广告违背了
广告法对于广告真实性的基本要求。其次，比较广告应该是内容真实的，具有正当目的。比较广告中的比较通常有以下几种形式：贬低式比较、失算式比较、规范式比较、关联式比较、等同式比较、模糊式比较。 在贬低式比较和失算式比较广告中，广告主通常会采用不公正、不客观的捏造、恶意的歪曲事实影射、中伤、诋毁等不正当手法抑制别人的产品或服务用以抬高自己的产品或服务，这种类型的比较广告通常内容不是真实的，不具有正当目的，因为其具有不正当竞争的性质，所以构成侵权行为。在规范式比较、关联式比较和等同式比较中，广告主要么会采用列举证据和事实的方法进行比较，要么通过说出别人的优点让自己与之相关联，此类比较广告通常不含贬低之嫌，但是否为合法的比较广告应该具体情况具体分析。此三种形式的比较广告应该首先具有可比性，其所比较的主体应该是同行业的竞争者，其比较成分必须是该类产品所具有的共同特征。其次，比较应该客观和公正直接比较竞争对手商品的质量、性能、特点、成份、功效等方面，这种描述应该是客观公正的，可以通过研究或其统计出来的数据加以证实。最后，比较内容应该合理且没有对被比较对象进行贬损。模糊式比较广告中的比较一般是很隐蔽，不经过仔细的推敲不容易发现其中的比较成分。如竹林众生在其中药口服液产品广告中，诉求“中药煎几遍，差别看得见”，并将视觉差别明显、浓度明显不同的中药第一煎、第二煎、第三煎、第四煎、第五煎药汁放在一起让消费者自己得出第一煎、第二煎药汁质量更好的结论。并顺理成章地推出了自己的独特销售主张按照通常的比较广告的判断标准-比较中应该直接提及对方的产品或服务，很难直接认定为比较广告但是确实能从它的广告词中推敲出比较的含义“竹林众生，只提取第一，第二道中药煎汁”，其独特销售主张，并没有违背《
广告法》第
14条第(3)项的规定，药品之间的功效和安全性高低会因患者的病症与病情而各不相同，没有确定的指标，不具有可比性，故药品广告不得含有与其他药品的功效和安全性进行比较的内容。其次，竹林众生其中药口服液也未违背《
广告法》第
16条的规定。精神药品等特殊药品与一般用途的药品不同，国家对于这些特殊药品的生产和销售进行了严格的控制与管理，不允许在市场上自由买卖，故这些药品也不得做广告。再次这类比较广告由于未采用直接的贬低、诋毁他人的产品和服务的方法，也未直接采用与他人产品或服务比较的方法，所以不会构成侵权的广告。可见，巧妙的比较广告不但不会构成不正当竞争，反而由于其独特的特色给消费者留下深刻的影响，达到市场占有的目的。
