基于以上困境,当代自然法学家放弃了对实体自然法的寻求。德国新自然法学家施塔姆勒明确承认:“永远正义的法律内容是不存在的,今天正义的内容随着环境的变化而必定会成为不正义的”,我们应该避免“自然法学派的早期阐释者所犯的这种错误”,建立“内容可变的自然法”。〔28〕
当代自然法学家所倡导的自然法不再或主要不再指向确定的实体内容和具体价值目标,而更多的是指“一种方法”,一种用以“判断个人伦理或实在法的原则”的方法。〔29〕他们不再根据实体标准来评判法律的正当性,而是基于特定程序和形式标准来判断种种不同内容的法律的正当性;不再将法律的概念“建立在每个人所应该实现的最终目标的那种初级规则之上,而是建立在一套导出的或次级的规则之上”。〔30〕德国的施塔姆勒、美国的富勒、英国的菲尼斯都是促使传统实体自然法向程序自然法转向的思想代表。
德国自然法学家施塔姆勒认为:“如果致力于确定一种形式标准,作为评判现有法律正当性的准则,这样的自然法理论则是可能的⋯⋯它没有特定的法律内容,因而可适用于任何法律内容”,“正义的法律是其不同具体内容都符合于这一标准的法律,因而它是一种现实的正义,而不是绝对的正义。”〔31〕施塔姆勒具体研究了作为正义的法律必须遵循的形式上的原则。他认为,“允许每个人的行为不顾他人目的而追求自己的目的,显然是不可能彼此协调的,法律的目的必须成为包容一切的目的”,这是正义法律的“纯形式”,它与“婚姻、财产、代理”等概念不同,因为这一命题“毫无例外地适用于任何法律,在内容上却没有包含任何具体的法律规定”。〔32〕从这一命题出发,施塔姆勒进一步推出了正义法律的四个形式原则:“1、每个人的意志内容不屈从于他人的专断意志; 2、承担义务的人没有丧失自我(即以自身为目的) ,法律要求才能存在; 3、受法律支配的每一个共同体成员都不排除在共同体之外; 4、只有当人们仍然保有人格尊严时,法律所授予的支配权才是正当的。”〔33〕
在当代西方自然法学家中,最明确论证而又系统阐述程序自然法理论的当属富勒。自然法理论最主要的思想特征是,坚持法律与道德的关联。富勒也强调法律的道德性(他的经典作品正是定名为“法律的道德性”) ,但他反对将法律与法律实现的外在道德目标(如各种自然权利)直接联系起来的传统实体自然法理论,他所讲的“法律的道德性”是指“使法律成为可能”的道德,是法律作为法律应该具有的内在品质和内在道德,这种内在道德是法律本身在形式上和技术上的要求,它是法律的构成性要素,如果法律丧失了这些基本程序和形式要求,不只是一种坏的法律,它根本就不是法律。为此,富勒概括并论证了法律的形式合法性的基本要求,这些要求包括: 1、法律规则必须具有一般性; 2、必须公布; 3、不能溯及既往; 4、明确清晰; 5、不应自相矛盾; 6、不应要求不可能之事; 7、具有一定的稳定性和连续性;8、官方行为与公布的规则保持一致。〔34〕这八条形式和程序上的道德要求构成了富勒所主张的程序自然法的内容。另外,菲尼斯也提出了与富勒的程序自然法标准相类似的“法律体系”的八个“形式特征”。〔35〕
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