既然人们对法律的不同看法而且都有道理,那么法官究竟应该按照那一种观点来处理案件呢?当然回答这一问题也不难,法官只能依照法律的规定处理案件。也许有人说这是废话,法官当然应当依照法律的规定处理案件,但问题关键是究竟什么是法律?法官应当按照哪个法律来处理案件?这似乎是一个悖论。这里需要强调的是在我国当前法官处理案件所使用的法律是分析(规范)法学视角中的法律,即法官只能严格按照国家制定法的规定来处理案件。但这仅仅是一个大前提,而事实上法官在国家立法许可的裁量范围内有不能不受自身价值观的影响和也不能不考虑处理结果的社会效果等等,因而也不能排除法官的审判活动会受到自然法学法律观和社会法学法律观的影响。显然,许霆案件的处理正是对这最好的注解。
2、如何看待立法?
有人认为法院对许霆的第一次不公正判决结果是我国立法不完善造成的,把一切罪咎都归责于我国现行的
刑法,归责于我国刑法的缺陷。我承认有立法不完善的成分或因素,但都让我国现行
刑法来当“替罪羊”确实对它也是不公的。尽管我国刑法不论从规定的内容来讲还是从立法技术来讲都有不尽如人意之处,但客观地看我国现行
刑法不论是指导思想、基本原则、主要内容还是体例逻辑都是很不错的,另外哪个国家的立法没有缺陷呢?哪一部法律又是十全十美的呢?而且对许霆案件的两次不同的处理结果,尽管差距十分巨大,但都有明确的法律依据,都是真正依法做出的,而且还是依照同一部法律做出的。而第二次的处理结果却得到人们的普遍认可,这说明这还不是或者说不仅仅是立法的问题。因为真正懂法的人都知道期许仅通过一部法律来彻底解决某一案件只能是一种“神话”,人的理性是有限的,通过理性设计的法律制度难免会存在缺陷,所以也就必须借助于其他技术手段来弥补理性立法的不足。
3、法律是如何适用?
我认为造成该案如此处理结果的最主要原因还在法官,具体说还在法官的法律适用。已经查明的案件事实和已经制定出的法律制度就如同为做菜准备好的原料,法官判案如同厨师做菜,同样的原料不同手艺的厨师会做出不同品质的饭菜,只有高水平的厨师才能烹调出高质量的饭菜,同理法官判案也需要技术,只有掌握了较高法律适用技术的法官才能制作出一份完美的判决。一个高水平的法官至少要具备三方面的法律素养:具有较深厚的法律理论功底、较熟练地掌握了相关法律制度的基本规定和具有较高水平的法律适用技术,三者缺一不可。以往我们较多的关注的是法官的法律理论功底和对法律规定掌握的熟练程度,而忽略了法律适用技术。事实上,很多案件处理的是否合法合理在很大程度上取决于法官法律适用技术的水平。正如许霆案件,几乎所有的法官都知道构成盗窃罪的基本法律理论和具体法律规定,但并非所有的法官都真正掌握了盗窃案件审判中的法律适用技术,法律的适用并非是事实和法律规定的简单罗列,而是通过一定的法律适用技术将案件事实与法律规定通过逻辑加工形成既符合国家法律规定又符合日常社会生活人情事理的处理结果。而这些法律适用技术具体有法律渊源的识别技术、法律论证技术、法律解释技术、法律说理技术和法律漏洞补救技术等等。该案在广州市中级人民法院做出第一次判决结果后当事人即提起上诉,而广东省高级人民法院以“事实不清、证据不足” 为由做出发回重审的决定。我倒觉得真正的原因恐怕并非是“事实不清、证据不足”,该案事实难到还不清楚吗?事实再简单不过了,就是利用银行ATM机故障分多次从ATM机中共取走人民币17.5万元。该案证据难道不充足吗?既有银行的取款记录、又有银行监控设备中的录像资料,还有证人证言和当事人的供述,还不充足吗?难到第二次判决是根据新的证据做出的吗?我认为第二次做出的判决尽管在名义上是适用了
刑法第
63条第2款的规定报请最高人民法院核准后做出的,但真正的原因是对案件事实和法律做了重新解释后做出的,是适用法律解释技术的结果,是对现行
刑法缺陷进行补救的结果。对该案的第一次判决结果大家之所以不认可也并非是说法官未依法办案,而是指其机械地适用法律办案。克服机械地适用法律办案的途径便是采用法律解释技术和法律说理技术等,将生活清理和公平正义的价值评判融入案件事实和相关法律规定而做出近乎完美的处理结果。最高人民法院之所以认可第二种处理意见恐怕也与其对案件事实和法律规定的理解和解释有关,不能简单把其理解为是迁就民意的结果。