点评:此规定是合理的,也澄清了一些人的错误认识。因为法律本意很简单:合法解除或终止劳动合同,可能需支付经济补偿;违法解除或终止则须支付赔偿金。不存在经济补偿与赔偿同时适用(所谓“3倍”补偿或赔偿)的问题。
第三十六条 用人单位与劳动者约定了服务期,依照
劳动合同法第
三十八条关于因用人单位违法,劳动者可以解除劳动合同的规定解除劳动合同的,不属于违反服务期的约定,用人单位不得要求劳动者支付违约金。
有下列情形之一,用人单位与劳动者解除约定了服务期的劳动合同的,劳动者应当按照约定向用人单位支付违约金:……(见
劳动合同法第
三十九条第二至六项)
点评:本条的规定是合理的。
第三十八条 用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位,或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。
劳务派遣单位不得与被派遣劳动者约定试用期。
点评:这是对法律原文(第六十六条)的细化,进一步明确了劳务派遣岗位的“三性”(临时性、辅助性、替代性)。但起草者出于无奈仍沿用了法律原文中的“一般”二字(本人曾以专文论述),致使本条(以及上述法律原文)的意义和作用大打折扣。实际上,各级政府如何处理严重泛滥的劳务派遣(
劳动合同法甚至助长了劳务派遣,令立法者和一些专家始料未及),各界都在拭目以待。此外,“劳务派遣单位不得与被派遣劳动者约定试用期”是否合理,也有待商榷。
第四十条 除依照
劳动合同法第
六十五条第二款的规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位外,用工单位不得将派遣期限未满的被派遣劳动者退回劳务派遣单位。
点评:本条是对法律原文的强调,可有可无。实务中值得考虑的是,如何认定用工单位与劳务派遣单位和劳动者之间关于退回劳动者的各类约定的效力。