3．兼具两种情形的特殊罪名
侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人的财物或者他人的遗忘物或者埋藏物占为己有，数额较大且拒不退还的行为。 [20]在侵占罪中，犯罪构成的客体表现为“代为保管的他人财物、他人的遗忘物和埋藏物”三种，被害人丧失对物的占有时主观状态也因此而存在差异。在犯罪对象为“代为保管的他人财物和他人的遗忘物”时，犯罪人从被害人获得物的占有是基于被害人的自由意思而发生的，这一点与诈骗罪等基于被害人意思而发生所有物移转占有相一致，代为保管物适用善意取得。埋藏物是埋藏于地下属于他人（包括国家、集体和个人）所有而由不在所有人或持有人占有之下的财物。 [21]埋藏物与遗失物最大的区别在于物在被非所有人占有前的地理位置，其权属关系明确，一般可以与遗失物适用相同的法律规则，不能适用善意取得。
当赃物适用善意取得时，受让人取得从犯罪人购买的赃物的所有权，被害人原有物权消灭。在被害人与善意受让人之间，这种物权变动表现为“此消彼长”的状态，被害人失去相应的权利，善意受让人则取得相应的权利。善意取得一旦成立，被害人便丧失物权，善意受让人取得利益，被害人遭受损害，在被害人与善意受让人之间显然存在损害受益的变动形式。善意受让人取得利益，以善意取得制度为基础，因而不构成不当得利，被害人不能要求善意受让人返还或补偿。但是，被害人却可以通过向犯罪人主张权利的方式来救济自我，只不过，其对犯罪人的权利主张，无论表现为何种具体之手段，在性质上不再属于物权请求权，而属于侵权之债请求权。在盗窃、抢劫等部分侵占财物型犯罪中，犯罪人往往经济条件较差，将赃物转让以后，因转让而获得的价款也很可能在短时间内消费，因而责任财物较少。被害人在这种情况下往往得不到有效的赔偿，这也是法律选择优先保护交易安全的结果。
（三）适用善意取得的赃物的立法表述
关于赃物善意取得的立法表述，比较法上有以下两个共同点：一是以“盗赃”等非基于被害人意思形成的赃物为中心，要么是德国模式下直接规定盗脏不适用善意取得，要么是日本、我国台湾模式下规定被害人享有对赃物的“回复请求权”。两种模式都正面规定“盗赃”不适用善意取得或者被害人享有“回复请求权”，进而从反面说明基于被害人意志形成的赃物适用善意取得。二是都无一例外的将“盗赃”和“遗失物”的善意取得问题作并列规定，适用同样的法律规则。然而，关于适用善意取得的赃物的范围界定，存在两种不同的立法例：一是仅规定“盗窃物”不适用善意取得，其他赃物可以适用善意取得，该例以《法国民法典》为代表，该法典规定2279条第2款规定“占有物如系遗失物或盗窃物时”，不适用善意取得；二是以“违反本意而丧失占有”为标准区分赃物的善意取得，如《德国民法典》规定为“物从所有人处被盗或以其他方式丧失”，《瑞士民法典》规定为“因被盗或因其它违反本意而丧失占有的”，日本和我国台湾民法都将其规定为“盗赃”。 [22]
在我国《
物权法》起草过程中，人民大学法学院王利明教授和社会科学院法学所梁慧星教授分别主持完成的《
物权法》专家建议稿都对赃物的善意取得做出了相应规定，并且体现了比较法上的国际立法通例。王利明教授主持的建议稿第77条规定：“受让的动产为盗窃物、遗失物，所有人、遗失人或者其他有受领权的人有权在丧失之日起一年内相动产受让人请求返还。” [23]梁慧星教授主持的建议稿第146条规定：“受让的动产若系被盗、遗失或其他违反本意而丧失占有者，所有人、遗失人或其他受领权人有权在丧失之日起一年内向受让动产的人请求返还。” [24]两个版本的建议稿在体现以上共同点的同时，也在适用善意取得的赃物的范围上存在差异，前者采用法国法模式，仅排除了“被盗物”的善意取得，也就是说“盗窃罪”以外的侵占财物型犯罪中的赃物可以适用善意取得；后者采用了德国法模式，即界定为“被盗及其他违反本意而丧失占有者”，反过来也就是说犯罪中“基于被害人意思”形成的赃物可以适用善意取得。结合笔者前面对赃物的类型化分析，笔者认为后者的表述方法更为合理。
四、被害人的回复请求权及其限制
在赃物适用善意取得的情况下，善意受让人继受取得赃物的所有权，被害人只能向犯罪人行使损害赔偿请求权。当赃物又不适用善意取得时，被害人一方面可以直接向犯罪人行使损害赔偿请求权；另一方面也可以向第三人行使回复请求权，主张归还其财物。如果被害人通过向犯罪人行使损害赔偿请求权，并且获得了足额的赔偿，则其不能再向善意第三人请求返还原物或者损害赔偿；如果被害人没有像犯罪人主张损害赔偿或者没有获得足额的赔偿，其自然可以向第三人行使相应的回复请求权。在侵占财产性刑事犯罪中，犯罪人的责任财产往往较少，被害人的损害赔偿请求很可能得不到充分实现。这种情况下，向第三人行使回复请求权则成了更加有力的选择。
（一）回复请求权的性质
“回复请求权”在法律上到底属于哪一类民事权利，学理上存在多种不同的学说。一是物权请求权说。此种学说认为，赃物在性质上属于占有脱离物，而占有脱离物往往是违背权利人的意思，而使权利人丧失占有，为了尊重权利人的意思，保护其合法利益，对赃物不适用善意取得规定。《德国民法典》第935条明确规定盗赃不能适用善意取得。《瑞士民法典》第933条将动产善意取得限制为占有委托物，从而间接地否定了善意取得对占有脱离物的适用。在这种立法模式下，赃物不适用善意取得，即便是善意受让人，也不能基于善意取得取得赃物的所有权。这也就是说，虽然善意受让人占有赃物，但被害人仍然享有对其物的所有权。因此，被害人行使的“回复请求权”以其对赃物的物权为基础，本质上属于物权请求权中的返还原物请求权。 [25]二是债权请求权说。《日本民法典》第192条、台湾“民法典”第949条没有明确赃物善意取得与否，而是规定了被害人享有回复请求权。日本和我国台湾地区学界的通说认为，在被害人行使回复请求权之前，赃物的所有权属于善意占有人。有学者认为，“所谓请求‘回复’其物，顾名思义，自是以物归属于善意受让人为前提，若物仍属原权利人所有，应规定为请求返还其物。” [26]这就是说，赃物的的所有权已经属于善意受让人，被害人向善意受让人行使的“回复请求权”只是请求受让人交付赃物的债权请求权。三是特殊请求权兼形成权说。该学说在日本和台湾比较流行，同“债权请求权说”一样，也是建立在“赃物的所有权属于善意占有人”基础之上的。该学说认为，一方面，回复请求权是基于法律规定的一项特别的请求权，即请求善意受让人交付其物的权利；另一方面，只要被害人以自己单方面的意思表示行使该权利，就会引起善意受让人对赃物所有权的消灭和自己物权的恢复两种法律关系变动，因而又是一种形成权。 [27]
