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法律内外话许霆

  所以,就本案的法律之内的问题而言,刑法盗窃罪定性和无期徒刑的量刑是没有法律问题的。基于社会公共利益和法律发展的需要,法官对罪刑法定原则在具体个案上的应用要切忌机械化和僵硬化。更重要的是,“被告人正义”只是刑事正义的一部分,刑事诉讼除了纯粹侵犯国家利益的犯罪(如危害国家安全罪等)之外,表面上是国家与犯罪嫌疑人的利益对峙,实质上是受害人与加害人的对峙,而“受害人正义”才是刑法的正当起点。这一点并不为“刑事正当程序”所改变,相反,应该得到其尊重。就本案而言,银行或许不是弱者,但许霆的行为无疑间接侵犯了不特定多数的存款人利益,后者不仅是不低于许霆个人的私益,而且在很大程度上可以构成超越私益的公共利益。现代银行作为人们生活的重要组成部分,本身就具有公共性和涉他性,因此法律上规定“盗窃金融机构”作为加重情节是合理的,具体司法过程中通过合理的法律解释与推理适用法律更是正义的需要。
  还有一个问题值得重视。法学家们在评论该案件时大体都涉及到本案的法律适用问题:到底应该优先适用刑法还是民法?从人性化和轻罚化的角度讲,似乎民法的温暖胸膛应该拥抱社会的更多角落。然而,这也许是一种法律人尤其是民法人的“幼稚病”,这种“幼稚病”真正导致了“民刑不分”。法律适用问题的判断基准实际上是社会危害性。本案中许霆的行为的社会危害性是明显的,按照刑法264条及罪刑法定原则的合理解释,许霆已经不是简单的民事侵权问题,而是犯罪问题。笔者判断许廷案是犯罪问题不是所谓的“有罪推定”,而是一种司法理性,即法官或法律人就案件本身通过法条比对与逻辑推理得出的初步定性。犯罪问题通过民法途径解决,这似乎说不过去。刑法的理性与有效不可能不与惩罚的确定性相连接。所谓的民法途径,常常是“私了”,它直接破坏了刑法的确定性与有效性。我们必须树立这样的观念:民法不等于善法,刑法也不等于恶法,二者的合理性在于相互尊重和恰当适用,民法的僭越或刑法的僭越都是对法律理性和基本正义的僭越。进一步,事实上民事责任与刑事责任根本不具有本质上的可替代性。就本案而言,许霆的投资失败已经使其丧失了可信任的资力,民事责任此时实际上难以“执行”,而银行诉诸刑事诉讼的主要目的也不在于追还款项,而在于惩罚行为人以防止潜在的“许霆“们重现——也就是所谓的“预防犯罪”。


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