3,有的观点还指出:犯罪客体不同。这种观点认为:滥用职权罪侵犯的是国家机关工作人员职务行为的正当性与合法性要求,这与玩忽职守罪侵犯的国家机关工作人员职务行为勤政,敬业管理制度是不同的,也就是说两罪侵犯的是国家机关工作人员职务行为管理制度的不同方面。[55]
(二)玩忽职守罪与重大责任事故罪的区分.
理论界对于这两个罪名的区分主要围绕主体、客体和客观方面进行了比较。
1,主体不同。玩忽职守罪的主体主要是国家机关工作人员;重大责任事故罪的主体主要是企业事业单位的职工。[56]
2,客体不同。相比较,重大责任事故罪的客体是 工厂、矿山、建筑企业或者其他企业事业单位的生产作业的安全。与国家机关没有太大的联系。[57]
3,客观方面不同。理论界提到比较多的是关于犯罪发生场合的区别。认为:本罪发生在国家机关工作人员管理过程之中,而重大责任事故罪发生在生产、作业过程中。[58]
(三)本罪与渎职罪中的其他主体玩忽职守罪的区别.
如第400条第2款规定的失职致使在押人员脱逃罪、第406条规定的国家机关工作人员签订、履行合同失职罪、第408条规定的环境监管失职罪、第409条规定的传染病防治失职罪、第412条第2款规定的商检失职罪、第413条第2款规定的动植物检疫失职罪、第416条第1款规定的不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪、第419条规定的失职造成珍贵文物损毁、流失罪。
理论界认为:它们之间是一般与特殊的关系,如果国家机关工作人员玩忽职守的犯罪行为
刑法有明确具体规定,则应该按照对该行为人的具体规定定罪处罚,如果
刑法对该行为无明确具体规定而又符合
刑法397条第1款构成要件,才可以按玩忽职守罪定罪处罚。[59]
七,当前处理玩忽职守罪的几个问题
由于当前的立法与司法解释在这个罪名处理上规定得不够明确,学界提出一些需要立法完善的建议如下:
(一)玩忽职守罪的责任划分问题以及区分集体研究决定和个人决定的界限
由于立法没有作出明确规定,学界的争议也不大,相关学者作出如下总结:
1,要区分具体实施人员的直接责任与领导人员的直接责任。如果是具体实施人员服从于领导人员而实施的行为,或者在实施中提出了纠正意见,没有被领导者采纳,从而造成直接重大损失的,应当由领导人员负直接责任。如果是具体实施人员提出了违反有关法规规定的主张、做法,由于领导人轻信,同意实施,或者实施人员明知按照领导的意图和指示,是违反有关法规规定的,但是不向领导人员反映,仍然继续实施,从而造成重大损失,则具体实施人员和领导人员都应当负直接责任。
2,要区分责任范围与直接责任的关系。如果行为人不是法定职责和特定义务范围内的作为或者不作为,而造成重大损失的,不负直接责任。如果分工不明确,职责不细,就可以按照实际工作范围和群众公认的职责,来作为认定职责的依据。
3,关于集体研究决定的责任者问题。如果是使公共财产和人民利益遭受重大损失,是由于集体研究决定并作出错误决定而造成的,如果情节恶劣,应当追究主持研究并拍板定案的主要直接责任者的刑事责任。[60]
(二)确定“重大损失”的标准问题(一)直接经济损失的计算时间怎么确定?(二)对已经追回的款物是否都可以折抵行为人的直接经济损失
关于这个问题由于立法的遗漏引起的争论本文在关于玩忽职守罪的犯罪构成中的危害结果中已经予以详细阐述总结,需要补充的是,有学者还指出:玩忽职守罪中,至于重大损失的确定,应该看在客观上造成何种损失,而不能以在法律上这种损失是否应当造成为标准。[61]
(三)关于共同玩忽职守犯罪的问题
这个在目前的讨论中没有过多的观点,但是作为一个思考角度,从共同过失犯罪出发,值得探讨。有的观点指出:所谓共同玩忽职守,是指两个以上国家机关工作人员在履行职责过程中违反共同注意义务或者结果回避义务,共同造成危害结果发生的一种犯罪形态。必须符合以下条件:主体 必须二人以上国家机关工作人员;客观方面是二人以上 同时或者先后实施了玩忽职守行为,包括作为和不作为;主观条件是行为人之间具有共同不注意的过失犯罪的心理态度。[62]
有学者虽然注意到了共同过失犯罪的存在,只是简单将其分为事实的共同犯罪和法律的共同犯罪。即事实上的存在的共同过失犯罪和法律上规定的共同故意犯罪,没有将共同过失犯罪置于共同犯罪理论中研究。[63]有论者明确将共同过失犯罪置于共同过失犯罪理论中研究,抓住其本质特征。他们认为“所谓共同过失犯罪是指,在具有共同注意的场合,二人以上的行为由于过失违反自己的义务,共同引起基本内容相同的违法结果的一种犯罪形态”并且认为行为人之间有共同不注意的过失犯罪的心理态度,即具有过失犯罪意识的联络和互动。[64]