“社会的相当性说”认为,即便具有同意,但该同意不具有社会相当性的话,该伤害行为也是违法的。在“社会的相当性说”看来,黑社会成员的断指行为之类的没有社会相当性的行为,当然是违法行为。出于违法目的同意伤害行为也是违法的。[16]
“社会的相当性说”得到了日本判例的支持。日本最高法院在一共谋骗取保险金的案件中肯定了同意伤害行为的违法性。A、B共谋骗取保险金,B让A驾驶的汽车故意和自己所乘坐的汽车相撞,造成A过失引起交通事故的假象,以骗取保险金。法院认为,“在出于假装过失引起汽车相撞事故从而骗取保险金的目的的,得到被害人的同意后,让其故意和自己的汽车相撞而受伤的场合,由于同意是基于骗取保险金的违法目的而实施的,具有违法性,因此,该种同意不排除该种行为的违法性。”(最决昭和55.11.13刑集34卷6号396页)另外,如前所述,仙台地方法院认为断指行为因违反公序良俗,而肯定同意伤害行为的可罚性。(仙台地石卷支判昭和62年2月18日判タ632号254页)此外还有因隆胸手术肯定违法性的判例,尽管医院具有完备的医疗条件,但还是导致了女被害人的死亡,法院认为隆胸手术不具有社会相当性,所以判决肯定了侵害致死伤罪的成立。(东京高裁平成9年8月4日高刑集50卷2号130页)
对“社会的相当性说”的理论及判例的批评是,“这是从行为无价值立场出发的主张,……什么样的情形叫违反公序良俗,不具有明确性。违法公序良俗,这是身体利益以外,也就是伤害罪构成要件以外的要素,以此作为基础肯定同意伤害行为的可罚性,是没有道理的。” [1]P148应该说,即便行为人出于诈骗保险金的目的实施同意伤害行为的,这种目的只能在保险诈骗犯罪的构成要件中进行评价。保险诈骗的目的不是伤害罪的构成要件要素,不能在伤害罪中进行评价。正如,在我国保险诈骗罪的构成要件中,故意毁坏投保的财产,可以作为保险诈骗罪的构成要件进行评价,但如果毁坏的虽是投保的财产,却属于自己的财产,我们就不能在保险诈骗罪之外,再定故意毁坏财产罪一样。
“危及生命的重大伤害说”认为,只要没有死伤的危险,同意伤害行为就应当是合法行为。按照此说,黑社会成员的断指行为,只要是基于对方的自愿同意,至少在
刑法上就是不违法的。为了输血而采取的抽血措施就不用说了。[17]对这种学说的批判是,即使有危及生命的重大危险,如果符合日本
刑法第
202条及203条的规定,可以同意杀人的未遂处罚,也不应被评价为伤害罪。关于同意伤害由于没有像202条那样的特别规定,就算是重大的伤害,也不能肯定同意伤害的违法性。[1]P149