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政治和法治的钟摆——以国家观念(文化)史为视角

  于是,我们又看到这样一个事实:“一个国家在进行制度设计时,必须考虑如何对其行为进行约束,否则就会失去控制。”[38]近代民族国家及其政府在过去和当时的政治实践经验也证明,“如果一个国家不实行法治,人民就无法有效地保护自己,只能任凭掌权者任意摆布。当一个政府能不经过公众讨论就制定或废止一项法律时;当一个公民被剥夺了为自己辩护的机会,不经审判就可以被投进监狱时;当一位法官只能在行政权力的恫吓和阴影中进行审判时;当一项法律在执行过程中,可以根据政治的需要或个人的好恶而随意变化时,专制、极权和暴政就会应运而生。”[39] 正如以“笔为利剑”的当代学者昆廷•斯金纳所指出的那样:“如果自由是应该珍视的理想,如果法律是削弱自由的主要手段,那么,作为公民,我们就有相当大的理由使我们的自由最大化的名义来控制国家。相应地,自由主义的哲学在保卫神圣不可侵犯的权利这道防卫线时便成为最关键的了,国家在任何情况下都不能够侵犯这道防卫线。”[40]
  法治作为一个概念,预示着某种社会、政治和意识形态的发展,而这些发展直到20世纪才清楚地显现出来甚至成为一个关键性和课题,包括国家和社会的区分,全人类平等的思想与人类平等相关的法律普遍性的基本原理,以及政府机构应该在所有涉及世界观和宗教的问题中保持中立的思想。法治不是用来强制实施政治道德规则的,相反,如果法治要完善,就必须对任何世界观至少保持中立。作为构建政治秩序的法律规则,法治赞成包容性。历史上,法治从对宗教自由和公德心的承认发展而来。国家在认可个人的宗教自由和公德心的同时规定了对自身的基本限制。这种国家职能受到法律限制具有非凡意义。当国家职能超越界限时,国家(权力)就会使自身神圣化。因此,政治和法治的钟摆就不能只是在某种政治秩序和法律秩序形式上的维护和保证之间的摆动,而是指向那些对绝对的行政权力进行限制的法律秩序。
  
【注释】 格哈德·鲁别尔兹:“法治及其道德基础”,载约瑟夫·夏辛等编著:《法治》,法律出版社2005年版,第12页。 
   莱斯利·里普森:《政治学的重大问题——政治学导论》(第10版),刘晓等译,华夏出版社2001年版,第201页。 
   参见特伦斯·欧文:《古典思想》,覃方明译,辽宁教育出版社,牛津大学出版社1998年版,第75页。 
   美国学者特伦斯·欧文认为,在公元6世纪的雅典,就像在维多利亚时代的英国,要是没有某种对社会法律与规则的信仰,社会与政治改革就是不可想象的。自觉的制度改革需要对于可以依赖某些变革以产生规范结果的信仰。参见特伦斯·欧文:《古典思想》,覃方明译,辽宁教育出版社,牛津大学出版社1998年版,第44页。 
   参见肯尼斯·米诺格:《当代学术入门 政治学》,龚人译,辽宁教育出版社,牛津大学出版社1998年版,第14-15页。 
   虽然这些思想也许并没有迎合民主主义者,但迫使那些迷恋民主生活方式的人们进行了一次心灵的反省。恰如一位当代作家所指出来的,柏拉图对民主制度的弱点和忧虑,其答案正在于我们的现实生活当中,而不是存在于我们的唇枪舌剑之中。参见威廉·俄奔斯坦:《伟大的政治思想家》,第三版,纽约来因哈特和公司1960年版,第2页。 
   参见肯尼斯·米诺格:《当代学术入门 政治学》,龚人译,辽宁教育出版社,牛津大学出版社1998年版,第17页。 
   博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第11页 
   参见爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,生活·读书·新知三联书店1996年版,第3页。 
   参见R·J·文森特:《人权与国际关系》,凌迪等译,知识出版社1998年版,第26-27页。 
   从思想贡献上说,阿奎那和他以后的思想者“不再仰赖宗教权威的自治世俗国家的观念,开始穿透中世纪的薄雾。”参见 J·M·凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译.法律出版社2002年版,第119页。 
   参见格哈德·鲁别尔兹:《法治及其道德基础》,载约瑟夫·夏辛等编:《法治》,法律出版社2005年版,第15页。 
   莱斯利·里普森就认为:“从政治方面考虑,十字架与鹰之间的联姻有得有失。国家得到的是基督教信仰在精神上的影响力参与到对罗马公民忠诚的整合之中,但是国家因此失去了它的垄断地位。在接受合作者的同时,也就承认了一个对政权的堡垒来说是分离的、平等的机制。教会同样既得到好处,也蒙受了不利,它成为既有秩序的一部分,不再是被迫害者的受难人,从此它可以去迫害别人,实际上它也这样做了……” 参见莱斯利·里普森:《政治学的重大问题——政治学导论》(第10版),刘晓等译,华夏出版社2001年版,第139页。 
   参见莱斯利·里普森:《政治学的重大问题——政治学导论》(第10版),刘晓等译,华夏出版社2001年版,第192页。 
   参见莱斯利·里普森:《政治学的重大问题——政治学导论》(第10版),刘晓等译,华夏出版社2001年版,第193页。 
   拉德布鲁赫认为,不论是国家优于法律还是相反,“都同样会遇到难以消除的顾虑。”而国家与法律同一性学说“具有定义——分析的意义,但绝没有法哲学——政治的内涵。”因此,“关于法律或者国家优先权问题一方面涉及了法律的规范概念,另一方面涉及了国家的现实概念。但这两个概念之间绝对不存在同一性,而是与之相反,存在着尖锐的紧张关系……” 参见拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第182-187页。 


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