在我国,关于片面的共犯有观点认为,“片面教唆犯和片面实行犯是不可能发生的,而单方面帮助他人犯罪,他人不知道的情况,在社会生活中是客观存在的,问题是如何处理才好。由于毕竟是帮助他人犯罪,比较起来,还是以从犯处理为宜。”[6](P.171)该观点否定片面的共同正犯但肯定片面的帮助犯。另有观点认为,“如果主观上没有犯意的互相联系,虽然此实行犯对彼实行犯具有片面的共同犯罪故意,也没有必要承认其为片面的实行犯,只要径直依照
刑法分则的有关条文定罪量刑就可以了。……在实行犯不了解他人的帮助的情况下,对片面的帮助犯以共同犯罪论处是必要的。”[7](PP.104-106)该观点也是否定片面的共同正犯但肯定片面的帮助犯。还有观点认为,“如果强调共同犯罪的心理的因果性,即强调相互沟通、彼此联络所产生的心理上的影响,那么,片面共犯则并不符合共同犯罪的特征。还需要考虑的问题是,如果肯定片面共犯,是否会带来难以解决的问题;如果否认片面共犯,能否合理地解决其刑事责任问题(如能否将其视为间接正犯)。这个问题还有待进一步研究。”[1](P.326)该学者对片面的共犯基本上是持全面的否认论。
如上所述,针对德国刑法第25条第2款的共同正犯的规定,德国理论和判例否定片面的共同正犯的成立,但对于第27条第1款的“故意地给他人达于其故意实施了的违法行为提供了帮助者,作为帮助者处罚”的帮助犯规定,得出的是肯定片面的帮助犯成立的结论。针对我国台湾地区
刑法第
28条“二人以上共同实行犯罪行为者,皆为正犯”的共同正犯的规定,理论和实务否定片面的共同正犯的成立,但由于第
30条第1项的处罚片面的帮助犯的明文规定,而肯定片面的帮助犯的成立。针对日本
刑法第
60条的“二人以上共同实行犯罪的,都是正犯”的共同正犯的规定,以及第
62条的“帮助正犯的,是从犯”的帮助犯的规定,尽管理论和判例的通说是肯定片面的帮助犯而否定片面的共同正犯,但不仅肯定片面的帮助犯而且肯定片面的共同正犯的观点,却是一种非常有影响的观点。我国刑法第25条明文规定“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪”,为此学界普遍认为共同犯罪成立的主观要件是,要求各共犯人主观上具有意思联络,都认识到自己不是在孤立地实施犯罪,而是在和他人一起共同犯罪。[7] (PP.92-99)可见,我国与德国、日本和我国台湾地区立法例比较,不仅在条文上明文规定了“共同故意”,而且学界众口一词地认为,共犯人之间的意思联络和沟通的所谓共同犯罪故意是共同犯罪成立的主观要件。那么,在日、德和我国台湾地区,即使承认片面的帮助犯或者片面的共同正犯并不违背他们的
刑法规定,但我们无论承认片面的帮助犯还是承认片面的共同正犯(大致相当于我们所称的共同实行犯),都有违我国刑法的规定,尽管片面的共犯可能具有处罚的必要性。囿于条文的“共同故意”的明文规定,将仅具有片面的“共同故意”的片面共犯,也作为共同犯罪处理,就无异于是将同时犯也作为共同犯罪处理了。因此,在我国现行
刑法的框架下,片面共犯没有法定的生存空间,我们应否定片面的帮助犯和片面的共同正犯的成立。