现代证据法的兴起（下）
T.P.加兰尼斯（T.P.Gallanis）;著 ;吴洪淇;译
【摘要】本文对这样一种传统观点提出了挑战，即现代证据法是从民事诉讼——律师长期以来活跃于这一领域——中发展而来的，直至律师经常性地现身于普通刑事案件的时候，现代证据法才扩展至刑事审判领域。通过运用新近获得的记录民事和刑事审判的报道册子，本文则认为现代对证据的排除性方式最早形成于刑事审判的竞技场（rough-and-tumble arena），随着那些熟悉刑事实务的律师为其民事委托人的利益而开始对证据采用一种更富攻击性的方式，对证据的排除性方式逐渐从刑事案件扩展至民事案件。（This Article challenges the conventional wisdom that modern evidence law developed first in civil litigation, where lawyers had long been active, and spread later to criminal trials as lawyers began appearing regularly in ordinary criminal cases. Using newly-available pamphlet accounts of civil and criminal trials, this article argues instead that the modern exclusionary approach to evidence emerged first in the rough-and-tumble arena of criminal trials, and that it spread from there to civil cases as lawyers familiar with criminal practice began to use a more aggressive approach to evidence on behalf of their civil clients.）
【全文】
三、传闻证据排除规则，1754-1824
我们已经看到了，1754至1824年这一阶段对于排除规则的发展至关重要。但这些规则是在这七十年期间的什么时间形成其现代形式的？追溯每一条证据规则在这七十年中的发展轨迹已经远远超出了本文的范围，因而本部分集中关注一条规则——最为典型的排除规则——该规则被称为“禁止传闻规则”（the prohibition against hearsay）。[233]其现代形式表述为，传闻规则规定“除了在庭审过程中所提供的口头证据之外，某人的其它断言均不能采信为证明其所主张的任何事实的证据。”[234]在第一和第二部分中，我们看到从根本上说该规则在18世纪中叶的适用是不连贯一致的，但是在19世纪20年代早期之前，这种应用已经显著地变化了。为了更为精确地理解这种变化所发生的时间，在本部分中我研究了1754年至1824年之间的法律文献的一个样本，这些文献既包括著述也包括案例。
（一）著述中的传闻
18、19世纪见证了公开出版的法律著述数量的日益增长。[235]1754年至1824年之间，超过20本著作（不包括再版的著作）研究了审判中所运用的证据规则。[236]在这些著作中，有15本包含着对传闻规则的有益讨论。[237]按年代顺序来排列的话，它们分别是：《与初审相关的法律之简介》(1767)（“An Introduction to the Law relative to Trials at Nisi Prius”）,该书以亨利•巴瑟斯特（Henry Bathurst）的笔记为基础，后由其侄子弗朗西斯•布勒爵士（Sir Francis Buller）出版；[238]约翰•摩根（John Morgan）的《证据法札记》（1789）（“Essay upon the Law of Evidence”）；[239]卡佩尔•洛夫特（Capell Lofft）的卷帙浩繁的吉尔伯特四卷本著作（1791-96）；[240]艾萨克•埃斯皮纳斯（Isaac Espinasse）的《初审法院诉讼与审判中的法律摘要》(1793年第2版)（“Digest of the Law of Actions and Trials at Nisi Prius”）；[241]托马斯•皮克（Thomas Peake）的《证据法纲要》（1801）（“Compendium of the Law of Evidence”）；[242]伦纳德•麦克莱里（Leonard MacNally）的《与刑事审判相关的证据规则》（1802）（“Rules of Evidence on Pleas of the Crown”）；[243]《司法证据专论》（“Treatise on Judicial Evidence”）与《司法证据原理》（“Rationale of Judicial Evidence”）两书均以杰里米•边沁（Jeremy Bentham）的手稿为基础（ca.1802-1812）；[244]爱德华•海德•伊斯特爵士（Sir Edward Hyde East）的《刑事审判专论》（1803年）（“Treatise on the Pleas of the Crown”）；[245]威廉•埃文斯爵士（Sir William Evans）的《有关证据的附录》（“Appendix on Evidence”），该论著载于其译作《博希尔论法律义务》(1806年)（“Pothier on Obligations”）之中；[246]萨缪尔•马奇•菲利普斯（Samuel March Phillipps）的《证据法专论》（1815年第2版）（“Treatise on the Law of Evidence”）；[247]除此之外，还有约翰•弗里德里希•阿奇博尔德（John Frederick Archbold）的两本著作——《与土地、个人以及混合诉讼中的辩护和证据相关的法律摘要》（1821）（A Digest of the Law Relative to Pleading and Evidence in Actions Real, Personal and Mixed）和《与刑事案件中的辩护和证据相关的法律概论》（1822）（A Summary of the Law Relative to Pleading and Evidence in Criminal Cases）。[248]
根据这些著作，传闻规则法律的重大进展发生在19世纪开端之前。其中有两点尤需关注。其一、这些论著表明，传闻证据排除规则的现代例外中的大部分[249]早在18世纪末之前便已经存在了，尽管它们在个案中的轮廓还有待厘清。这些例外是：嫡亲、家属关系、家谱、时效、风俗、一般声誉、早先一致和非一致的陈述以及临终陈述。[250]据这些著作记载，1800年之后的主要发展是“确切事实”（res gestae）之例外的出现，在埃文斯1806年的《有关证据的附录》中出现了该例外之雏形，而在1815年菲利普斯的《证据法专论》中则作出了更为详细的论述。[251]其二、这些著作表明在18世纪末之前传闻规则的原理已经现代化了。对于像吉尔伯特、巴瑟斯特、布勒这样的早期著述者来说，传闻缺乏可信性，这是因为原始陈述无法在宣誓的情况下作出。[252]更为现代的关注点——缺少交叉询问——首次出现在洛夫特的1791年吉尔伯特的著作的修订版之中，虽然该关注点仅仅与刑事案件联系起来。[253]但是，在1801年之前，皮克的著作已经平等地展现这两条理由，[254]而对于1806年的埃文斯来说，缺少交叉询问甚至是“更为强烈的理由”。[255]
如果这些著作可信的话，那么传闻证据排除规则在18世纪晚期便开始发展成其现代形式了。但是，光有著作还很难确证法律的发展。为了更为可信的证据，我们必须求助于那些案例。
（二）案件中的传闻
现存的诉讼记载——无论是初审法院还是中央法院的记录——为探究证据法和证据实践的变迁提供了最好的资源。为了考察这七十年期间的发展，有必要依靠多种原始资料，也有必要使用一些抽样技术。这些资料和技术将在附录部分加以讨论。
1754年至1824年之间的案例报告所揭示出来的可以归结为三点。[256]首先，在1754年至1779年之间几乎没出现过有关传闻规则的范围或者适用的争论。[257]这些真产生出的稀少的争论不但表明了存在一条反对采纳传闻的一般规则[258]，还表明了该一般规则的诸多例外存在于临终陈述、嫡亲和家谱领域。[259]这些案件还表明了受审判法官裁量权约束的传闻规则的范围；比方说，在其中一个案件中，法官不仅采信了一位证人的明显的传闻而且向陪审席又重复了一遍。[260]在理论上，司法裁量权受到了中央皇家法院审查可能性的限制，但在实践中，在中央庭审过程中证据裁决很少受到异议。[261]
其二，1780至1799这十几年显然见证了更多与传闻规则的适用及范围相关的诉讼——无论在初审法院还是在中央皇家法院。[262]不仅涉及了所讨论的一般传闻排除[263]，而且还涉及到了本文的七十年期间所遭遇的所有例外：临终陈述、[264]补强陈述、[265]成为“确切事实”（虽然当时这个词本身还尚未被运用）的一部分的材料、[266]关于贫民户口所在地的陈述、[267]一般声誉与品性、[268]时效、[269]其他财产权利、[270]婚姻[271]与风俗。[272]换言之，在18世纪结束之前，现代的传闻证据排除规则的轮廓很大程度上已经呈现出来了。
