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二、“专家法律意见书”及其评价
近年来，在我国各级法院审理案件的过程中，一方邀请或双方当事人分别邀请法律专家举行“专家论证会”，或向法院提交“专家法律意见书”的现象逐渐增多，司法实践中“专家法律意见书”也往往会通过多种渠道对法官产生影响。一份来自浙江省高级人民法院的问卷调查统计结果表明，当前司法实践中“专家法律意见书”对审判工作存在一定的影响，且负面因素多一些，原因既有专家方面的，也有法官专业素质和意志的问题，还有体制和社会的因素。[21]对于“专家法律意见书”的利弊，学者们亦是见仁见智，莫衷一是。笔者此处无意对学者们的争论作出评论，只想说明的是，对“专家法律意见书”的取舍应当建立在对其性质、特点及作用的准确判断上，做不到这一点，所有的争论都是无谓的。因此，笔者在下文将着重探讨“专家法律意见书”的性质、特点及其所产生的作用，并试图在此基础上导出对“专家法律意见书”的合理评价。
（一）“专家法律意见书”的性质定位
首先要指出的是，“专家法律意见书”既不是大陆法系上的鉴定结论，也不是英美法系上的专家证人意见陈述。上述两者是鉴定人或专家证人分别以自己的专门知识与特别经验为基础，对案件某一方面的事实，发表自己的意见与看法，即意见证据。《牛津法律大辞典》将专家证据定义为“具有专门技能的以及在某些职业或技术领域里有经验的人向法院所提供的证据，他根据自己的知识所得出的结论是来自向他通报的或者是他通过检验、测量等类似手段所发现的事实，这种证据的提供者通常是医生、精神病学者、药剂师、设计师、指纹专家等等。”[22]而鉴定结论则是指“鉴定人根据公安司法机关的指派或者邀请，运用自己的专门知识和技能对案件中需要解决的专门性问题进行鉴定后所作出的结论性的判断。”[23]很明显，“专家法律意见书”并不属于这里所说的鉴定结论或专家证据。
其次，“专家法律意见书”不同于证人证言。对案件事实有亲身感受是证人作证的前提，否则其不能成为证人。参与论证的专家对案件事实不具亲历性，因而并不具备证人资格，其提供的论证意见自然不是证人证言。
显然，“专家法律意见书”更不同于物证、书证、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、视听资料，所以，“专家法律意见书”不具有诉讼证据能力，因而不是证据。专家法律意见，应是指法学专家从学理角度对某些案件如何适用法律问题，甚至对某些司法机关在具体适用法律方面的正确与否所提出的看法，是无权解释。同时这种意见是中立的，也不会对司法机关产生强制力。从专家意见书的实质来看，它应当属于社会舆论，本质和新闻报道、评案说法等一样。[24]
（二）“专家法律意见书”的特点及所生负面作用
在笔者看来，我国的“专家法律意见书”具有以下几个显著的特点：
1、有偿性
众所周知，专家论证不是义务劳动，而是有偿服务，所以参加案件论证的专家或多或少都接受了委托方的报酬，从千元、乃至万元不等。如《亚洲华尔街报》就报道说中国某大学组织6人专家组接受美籍华人Jude Shao的委托为其伪造增值税发票一案提供专家论证意见时，收取了约1万美金报酬。[25]就专家个人来说，参加案件论证会通常不会明码标价，但把提供专家论证作为其业务范围的团体、网站便更直接一些。如中法网在其“咨询产品价格体系”中，对专家论证的规定是，“由各学科专家对单位或个人遇到的疑难复杂案件集体会诊，形成专家意见，提出解决方案。价格：50000元为议价起点。根据难度、专家、地点、标的、性质具体协商。”[26]
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