三、抵押合同的性质
我国民法中既然存在物权行为，那么抵押合同究竟是物权行为还是债权行为？要回答这个问题，必须具体分析抵押合同的构成及其效力。
我们认为，抵押合同性质的界定脱离不开具体的法律制度，并取决于一国法律的具体规定。
我国《
担保法》第
41条规定：“当事人以本法第
四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第43条规定：“当事人以其它财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”从我国《
担保法》的上述规定来看，我国是将抵押物分为“不动产及特殊动产”和“一般动产”两类，分别加以规定的，前者以登记为抵押合同的生效要件，后者则以登记作为抵押权对抗第三人的要件。根据上述规定，以“不动产及特殊动产”抵押的，其抵押合同并不是在成立时起生效，而是必须与登记结合起来才能发生效力，并直接产生抵押权这一物权。如果不登记，抵押合同就不能生效，对于抵押权人和抵押人就没有法律约束力。可见，按照我国《
担保法》第
41条的规定，在抵押权产生的过程中始终没有债的关系存在，抵押合同也存在要么生效并直接产生抵押权和要么不生效两种情形。在这一法律关系当中，抵押合同是以发生抵押权这一担保物权为内容的合同，本质上应属物权行为。“严格地按照其产生的法律效果看，将其解释为物权行为是很恰当的了，它正好符合物权行为的最经典的描述，由物权的意思表示，与登记或交付相结合而成立之要式行为”。[13]
对于不需要登记即能生效的一般动产抵押合同来说，由于其自签订之日起生效，并且产生抵押权这一物权，显然该抵押合同仍然属于物权合同。有学者认为：“在这种情况下，并不能认为抵押合同可以直接产生抵押权而具有物权行为的性质。因为，在这种情况下，虽然抵押合同可以发生效力，但不能认为合同的生效已经导致抵押权的产生，至少可以说，在此时，作为物权的抵押权并不存在，因为，作为物权的抵押权具有对世的效力，而在此时，债权人的权利并不具有对世的效力，抵押合同仅能在当事人之间产生效力，债权人的‘抵押权’不能对抗第三人，实际上，这种抵押合同本质上只是当事人之间就特定财产履行债务所作的预先安排……作为物权意义上的抵押权始终没有产生，因此，也不能据此而认为这种抵押合同具有物权行为的性质。”[14]的确，对于一般动产上成立的抵押权，在理论上确实是一重大棘手问题，但如果我们因此断定此种抵押权不具有物权性质，又如何解释抵押权是一种不移转物的占有的担保物权？显然这无异于是说动产抵押权不是抵押权，造成概念本身的前后矛盾，这不仅与法律的规定相抵牾，也难以为抵押当事人和公众所接受。因此，我们认为，按照我国《
担保法》的规定，这种不需要登记而能成立的一般动产抵押权仍然具有物权性质，只不过其物权性相比需经登记才能生效的不动产抵押权及特殊动产抵押权较弱一些，在对世性方面难免有些欠缺，但我们不能因此而否认其物权性，正如船舶、航空器与机动车等特殊动产的物权变动一样，虽然不经登记不能对抗善意第三人，但我们却不能否认其仍为物权。一般动产抵押权的物权效力是由法律直接规定的，法律规定具有很强的公示效力，其产生的抵押权仍然属于物权。
