这三种制度各有特点,是各自符合所服务的多边或双边协定或组织的,但是又有共通之处,即在不同程度上强调了“协商”与“成立专家组(或类似机构)进行准司法性质的裁判”相结合的重要性。相对来说,双边机制更强调协商,但是也将准司法手段作为最后的手段或者“随之而来”的手段。因此,从CEPA现行的机制来看,似乎有两个方面的内容应该完善。一是委员会在协商阶段的职能和角色,以及协商的程序和规则,包括进入专家组阶段的条件。二是专家组阶段即司法手段的空白。笔者比较赞成第三种模式,在委员会指导下进行充分协商之后进入专家组阶段,认为它比较适合CEPA下的争端解决。
(三)应安排好争端解决机制的具体设置
1、为CEPA争端解决机制设置明确的指导原则
法律原则是某一共同体经过长时间沉淀下来的价值的体现,亦是贯穿于法律规则中指导法律规则的基础。在建立每一部门法或为某一社会关系立法之时,首先应该考虑的是贯穿于该部门法或法律文件的法律原则。因此,构建CEPA争端解决机制首先应该为该争端解决机制设置明确的指导原则。正如上文所述,CEPA双方是中国内地与香港,因此首先应当遵循一国两制原则;并且由于双方均为WTO成员,必须遵守WTO下义务,保证CEPA下的争端解决机制在不违反WTO所有法律文件,特别是有关区域贸易协定的条款以及DSU的背景下顺利运行。
综合运用政治与司法两种手段解决争端是时,在司法手段方面,遵循司法独立与公正的原则,此为现代国内或国际争端解决方法的基本要求。在政治手段方面,建立平等、友好的原则,使协商的作用得以有效发挥。
最后,为争端解决机制设置若干程序方面的原则,例如争端解决程序的透明度原则,信息对称原则,程序效率原则等,
2、CEPA争端解决机制具体制度的安排
在制度建立上,应避免建立复杂、庞大、繁琐的机构和程序,以求争端能够有效、快速得到解决,避免争端本身成为CEPA进一步顺利实行的障碍;加强协商的作用,避免使之成为“走过场”的程序。具体主要体现在下面四个方面:
(1)协商阶段。建立CEPA争端解决机制应该强调协商的作用,为协商阶段制订完备的程序规则。在协商的方式上,明确协商先行原则,要求CEPA双方在发生争端时应该及时通知对方,并与对方充分协商,而另一方有接受协商的义务。为了避免一方以协商为由拖延争端的解决,应该为协商这一程序设定合理的时限,规定如果在该合理时限内未能达成协议,则自动进入下一阶段。在协商阶段,应该保证双方向对方提供足够的信息,因此应该建立相应的证据交换程序。
(2)司法阶段。针对专家组成员的资格和产生,建议模仿仲裁方式,建立一份专家组名单,吸纳国内有关专家作为备选,以保证争端解决的质量。对于专家组阶段所应采取的具体的模式,我们认为现行若干种模式无论在设置上,还是在具体运行中,都有与CEPA本身的特点不甚相容,例如WTO与NAFTA专家组裁判过于司法化,硬度较大,而APEC与原ASEAN的争端解决机制又过于政治化,强度不够;CEPA应该在参考现行成功的争端解决机制的基础上,根据本身的特点建立起独有的争端解决机制。
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