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论CEPA争端解决机制的构建

  (二)应充分考虑法律定向拟或政治定向
  建立CEPA争端解决机制时应充分考虑该争端解决机制应采取哪种模式,在这方面存在较大争议:有主张司法性取向,有主张政治性取向的,也有主张建立“法律导向的、严密的争端解决机制”的。司法性是多数多边与双边协议争端解决机制的定向。WTO争端解决机制的司法性,至少是准司法性受到了多数学者的赞同,认为是从“权力”到“规则”的转变,有学者指出:“WTO的争端解决机制运行最规范,使用最频繁,成效最明显,而这些都是与其司法化运行分不开的。”[11]政治性手段例如协商、谈判被认为不透明、拖沓、对弱者十分不利,而且涉及的范围比较有限。
  我们主张,CEPA争端解决机制应该将两者结合起来,不能过分强调司法手段而忽视政治手段。中国以往签订多边或双边条约,“应尽可能通过友好协商解决”是最常见的措辞,其“争端解决条款均强调缔约方间的贸易争端应通过谈判与友好协商方法解决,从而确立了谈判与协商在我国内地和他国间贸易争端解决机制中的重要地位,并成为该机制最常用的方法。”[12]这种取向与我国在外交事务上主张慎重的政策相符。但随着中国加入WTO、与世界其他国家与地区的交往密切和法治建设的深入,政治方式似乎已经不足以作为唯一的争端解决手段,法律解决手段应该受到重视。但是CEPA双方是内地与香港,在根本利益与立场统一的前提下,政治性手段的优势是很突出的,特别是有中央的协调,这种手段的力度就更大了。而司法性手段的意义在于,在无法实现协商或达成谈判时,为双方提供一个程序化的平台,利用法律的公正性去解决争端。
  目前多数双边或多边机制均认为,应该尽可能地将争端解决于初期阶段,争端各方在协商阶段全面交换意见,争取达成共识,即协商现行,无论其后是采取什么方式解决[13]。这种协商先行的模式是典型的政治手段,成本低,有利于争端的解决,也有利于进一步的合作。至于协商之后不能达成共识采取何种模式则是有争议的。NAFTA采取的是仲裁模式,除协商和自由贸易委员会会议[14]之外,还包括仲裁小组。一方可请求自由贸易委员成立专家仲裁小组,专家仲裁组的最终报告没有拘束力,各方在收到最终报告后,就应为争端解决达成符合仲裁决定和建议的协议,该协议才是具有约束力的。WTO的模式司法性比较强,程序要求比较严格,协商是必经程序,之后在严格的时限安排下进入专家组的设立和提出报告阶段,当中还会有期间评议作为进一步协商的手段,并且,WTO设置了上诉机构审查法律问题。结果经DSB反向一致即为通过,在执行方面引入报复,以增强其执行力度。还有一种是被称为“联合委员会模式(joint committee mode) , 如《美国—新加坡自由贸易协议》的实例。” [15]这种模式也与CEPA现行体制有相似之处而比CEPA更进一步。与CEPA联合指导委员会相似,美新双方成立一个由高级政府官员组成的联合委员会, “委员会职能主要是监督和评估协议实施的效果、解决与协议有关的争议, 以及解释并提出协议的修正案等。”[16]但与CEPA相比,该委员会的职能更加具体与具有可行性。而且,委员会的职能并不是最终的,如果在一定期限内,委员会不能解决某项争议或其结果不适当, 则双方政府应该直接协商解决,但也可以成立一个临时性的争议解决专家组, 通过该专家组的裁定来解决争议。


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