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论CEPA争端解决机制的构建

  (三)倘若通过国内司法手段解决争端
  与CEPA有关的争端可能包括私人之间或者香港与内地政府之间以及私人与内地政府或私人与香港政府之间的争端,甚至包括以CEPA成员外的国家或地区为一方的争端。但我们认为,CEPA下的争端应该仅指成员方之间即内地与香港政府作为平等双方的争端。私人的利益若是受到损害,可以请求所属政府提请争端解决。若建立争端解决机制,当然主要以CEPA正文及其附件、补充协议为适用的法律。整个CEPA所涉及的是两地政府之间的权利义务,其争端解决机制的双方也只能是两地政府。两地政府之间争议的性质既不是平等主体的财产或人身关系纠纷,也非管理者与被管理者之间关系的争议,而是同一主权国家下的不同地区政府之间争议。从现行的法律来看,内地法院与香港法院显然没有管辖权,进而也就无法开展司法协助。内地与香港法院或仲裁机构只能受理私人之间或者私人和政府之间的争端,依靠国内司法手段是无法解决CEPA下的争端的。
  同时,内地与香港的司法手段也不适宜用于解决CEPA下的争端。CEPA双方是地位平等的主体,任何设定由一方由另一方的法院管辖并适用其国际私法的规则都是不合理的。
  通过以上的分析,我们认为上述模式均不能适合CEPA协议并解决CEPA下的问题,因而主张应当建立CEPA独立的争端解决机制。
  三、CEPA下建立争端解决机制的建议和设想
  根据CEPA协议的性质和现今区域贸易协议的特点,参考WTO多边贸易协议和NAFTA等区域贸易协议业已建立的行之有效的争端解决机制和实践经验,应该建立CEPA独立的争端解决机制,但我们不赞成建立“法律导向的、严密的争端解决机制”[10],主张建立的CEPA争端解决机制应当是兼有政治性和法律性,协商与(准)司法相辅相成的争端解决机制。
  (一)应充分考虑CEPA下建立争端解决机制的特点
  应当关注CEPA与WTO以及其他RTAs的区别:其一,CEPA双方均具有双重身份,既是WTO的成员,又是处于同一主权下的两个政府,同处于一部宪法之下,在根本利益和立场上是一致的,且中央政府的协调起着很大作用。因此,CEPA争端解决目的在于促进两地经济共同发展,是“同向”的。而多数RTAs缺少这种根本性同一,以力量的相互牵制达到一种平衡结构,因此其争端解决机制更多的是一种权利义务的失衡到平衡,目的在于维护之前通过谈判达成的结构,这一点从WTO和NAFTA的报复措施就可看出。其二,内地的法律传统偏向大陆法系,香港则属英美法系,在运用法律手段解决争端时必须调和两种体系,达成一个平衡。例如在文书送达、举证责任、当事人诉讼权利保障、法官职能、裁判效力等方面。其三,内地有追求社会和谐的传统,凡事“以和为贵”,香港追求个体权利,信仰法律的公正,动辄对簿公堂。因此采用单一的争端解决手段似乎都难以被双方接受;其四,内地的经济水平落后于香港,需要尽快发展,同样经过金融危机之后的香港经济也需要新的发展动力刺激经济,因此在建立CEPA争端解决机制时,应充分考虑签订CEPA的本意和促进经济发展的目的,注重争端解决结果的灵活性。


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