|
我们认为，CEPA的争端解决机制应在有较强法律性的NAFTA与较弱法律性的APEC之间寻找适当的平衡点。
（二）倘若直接适用WTO的争端解决机制
WTO在《谅解协定》中规定了反向协商一致原则，实际上构成了对争议的自动或强制管辖。由于香港和内地都是WTO的成员，在CEPA下的争端解决是否必须诉诸WTO的争端解决机制，以作为履行WTO义务的表现呢？
从理论上讲，RTAs（区域贸易协议）与WTO规则既有兼容性又有互补性，因此，RTAs的争端解决机制与WTO的争端解决机制既有兼容性又有互补性。兼容性意味着WTO的争端解决机制与CEPA的争端解决机制可以并存。CEPA作为WTO之下的自治性协议，有一套可以自给自足内部运作的制度，世界上其他RTAs也是如此。WTO并没有禁止RTAs建立相应的争端解决机制，也没有提及RTA的争端解决管辖范围，只是建立了一个区域贸易协定委员会负责审查WTO这种区域贸易协定，作为协调冲突的机构；互补性意味着CEPA必须建立独立的争端解决机制，因为其许多方面是WTO规则没有触及的，是WTO争端解决机制不能解决的。基于这种互补性，有人主张将CEPA的争端分为WTO体制内的争端和WTO体制外的争端，并认为对于WTO体制内的争端可以但并不必然诉诸WTO的DSB解决，而对于WTO体制外的争端，应通过国内解决方式来解决[6]。这种划分以“非此即彼”为逻辑前提，本身就值得商榷。对于争端是属于体制内还是体制外本身就是一个争议，事实上争端兼有体制内和体制外的性质是完全可能的。在多元化的国际社会中，我们更提倡“司法包容”[7]，而不是划分管辖范围。现行的NAFTA和EU也是倾向于这种思路。以EU为例，EU并没有为自己在争端管辖上与WTO划分“势力范围”制定明确的规则，而是由法院在具体案件中运用司法包容的思想作出合适的判决。[8]再从其他RTAs的实践可见他们都不同程度地设置了独立的争端解决机制：譬如，NAFTA、EU、MERCOSUR（南部共同市场）、AFTA（东盟自由贸易区）都是如此，尽管它们的成员绝大部分同时是WTO的成员。
我们认为，即使CEPA所涉及的争端在WTO的范围内，也不适宜适用WTO的DSU，尽量避免将争议提交到WTO。因为，CEPA是一个主权国家下的不同区域之间的双边协定，争端属一国之内的争端，不适宜将之提交到WTO使之国际化，尤其是WTO允许有利益关系的第三方参与DSU，这会进一步增加问题的复杂性，也有可能使我国遭受的损失进一步扩大。正如有学者指出的，“两岸四地”的贸易争端若是诉诸于WTO的争端解决机制，则容易引起贸易争端的政治化与国际化。主张建立两岸四地的自由贸易区后，即使在WTO体系内解决内地与香港、澳门之间的争端，仍然较有可能在磋商阶段就得到解决，而不宜进入专家组审议阶段，以免使一国两地的贸易争端解决国际化[9]。这种看法是具有合理性的。
因此，CEPA应尽可能避免将争端提交到WTO争端解决机制中，而应结合CEPA自身特点建立独立的争端解决机制，这样更有利于争端的解决，避免争端脱离我们的控制范围。当然，与WTO的争端解决机制的关系是不可忽视的一个问题。
|
