3.折衷说
有一种观点认为,中国物权立法应承认物权行为的概念,但不承认物权行为抽象原则。该见解承认物权行为独立存在,但将原因行为作为物权行为生效要件,否认抽象原则,其理由为,现实生活中确实存在诸如所有权抛弃等无法纳入债权行为的法律行为,不承认物权行为概念,就不能使法律行为的概念成立;立法是否承认物权行为无因性是立法政策问题,承认物权行为的概念并不必然承认物权行为无因性;如果可以其他制度解决物权行为无因性所带来的不公平问题,物权立法就不必采纳物权行为无因性。[20]还有一种观点认为,中国立法应承认物权变动与其原因行为的区分,至于物权变动是否需物权变动的意思表示,并未明确。[21]
上述观点,基本上可以代表我国学者对待物权行为理论的不同态度,尽管在对待物权行为理论问题上,上述观点各不相同,甚至针锋相对,但都深刻地认识到,是否采纳物权行为理论是制定我国物权法不能回避的问题,都在力求为我国物权法的制定寻求一个妥当的理论基础。
(二)我国民法不应采物权行为无因性理论
如前所述,物权行为是发生物权法上之物权设定、移转、变更和消灭的法律行为。作为法律行为的一种,物权行为必须被纳入法律行为的体系中加以把握。我们认为,法律行为根据有无相对人为标准可分为单方行为与双方行为即契约,前者如所有物抛弃,仅须当事人单独的抛弃意思表示加抛弃行为(动产)即可发生物权法上的法律效果,后者则因具备相对人而有债权行为与物权行为之分。债权行为意在发生债权法上的法律效果,仅在当事人之间产生债权,而物权行为则要发生物权法上的法律效果。债权行为与物权行为的关系有如下情形:(1)仅有债权行为而无物权行为,如雇佣;(2)仅有物权行为而无债权行为,如所有权抛弃;(3)既有债权行为,又有物权行为,又细分为4种情况:其一,债权行为成立并生效,物权行为亦成立并生效;其二,债权行为成立有效,而物权行为不成立,或者无效;其三,债权行为不成立,或者无效,而物权行为成立并生效;其四,债权行为与物权行为均无效。在上述情形中,仅债权行为与物权行为同时存在之第三种情形,即债权行为不成立,或者无效,而物权行为成立并生效的情况下,才发生所谓物权行为的无因性问题。其他情形均不发生无因性问题。如前所述,物权行为既为法律行为,当符合一般法律行为的有效要件。而既然物权行为与债权行为的有效要件大体雷同,债权行为因为某要件的欠缺而无效,物权行为也多将因为同样的原因而无效,不太可能出现物权行为“偏安一隅”的局面,[22]即债权行为无效,物权行为有效的可能性很小(甚至根本不存在这种可能性),物权行为无因性的空间范围极其有限。例如,设甲为限制行为能力人,其与乙签定的合同超越了其行为能力范围,但合同履行期限届满时甲已经取得完全民事行为能力,并作出履行(如将特定标的物交付给乙),则债权行为(买卖合同)无效,物权行为(作为履行之交付)有效。上述案例,经常被学者们在讨论上述问题时援引,以证明债权行为不成立或者无效,而物权行为却能成立并生效情形的客观存在。我们认为,上述案例中,甲与乙所签定的合同并非无效,因为甲此后的履行行为本身就意味着对债权行为中行为能力欠缺的补正,甲通过履行追认了其作为限制行为能力人时所签定的合同有效,从而也就不存在所谓债权行为无效,而物权行为有效的情形。
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