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“民法帝国主义”的虚幻与宪法学的迷思——第三只眼看“根据宪法,制定本法”的争论

比如法国1946年宪法规定“有损于国家领土完整的修改程序均不得开始或继续进行,共和国的政体不得修改”。
童之伟:《立法“根据宪法”无可非议》,《中国法学》2007年第1期。
林来梵、朱玉霞:《错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向》,《浙江社会科学》2007年第1期。
这样的论证可以在当下中国的任何一本宪法教材中随处可见。对于这种逻辑论证所存在的内在缺陷与局限,林来梵教授在其《从宪法规范到规范宪法》一书中做了系统精致的剖析。一个有趣的现象是,民国时代的宪法学家对于这个问题的认识似乎也是局限在这几个方面。可参见王世杰、钱端升:《比较宪法》,商务印书馆1999年版,第3—8页。尽管这相似的表述表面上是一种偶然,其实隐含了中国百年宪政无以实现的某些线索,尤其是它们相隔了大致半个世纪,而且在此期间,中国社会发生了一系列根本性的变革。
《毛泽东选集》,(第五卷),人民出版社,1977年4月版,第129页。
《毛泽东选集》,(合订一卷本),人民出版社,1964年版,第693页。
《斯大林选集》下卷,人民出版社,1995年版,第409—410页。
“五四宪法”的制定是在斯大林的三次建议下进行的,为了制定好“五四宪法”,毛泽东于1954年1月15日给中央政治局委员及在京中央委员开列了五种宪法文件,其中前两篇就是1936年的苏联宪法及斯大林报告和1918年的苏俄宪法。关于五四宪法的制定过程可以参见穆兆勇:《新中国第一部宪法的诞生》,《南方周末》,2003年8月21日。
经过非此即彼的政治较量,中国共产党领导的人民革命最终获得胜利。在建国后的相当长的一段政治敏感时期,宪法被赋予的首要使命即在于确认革命成果和进一步巩固新生的社会制度。至于宪法是否还是法,其是否还具有独立的价值追求,是否还要尊重宪政运行的内在规律以及是否要限制权力则不是主要考虑的问题。当时的立宪者似乎只是把它看作是 “革命胜利的宣言书”和“前进指引书”。
基于这样的立宪目的,五四宪法基本上履行了为一个新生国家订立总章程的任务,五四宪法确立了我国社会主义政治、经济、社会制度的基本原则,全面确立了国家的根本制度;它创设了新的立法、行政和司法架构,为社会主义法制的运行提供了根本的法律原则;它也明确规定了实现社会主义改造的方针、步骤和基本政策,从而为实现从新民主主义向社会主义的转型、形成社会主义的经济生活架构创造了新的法律基础。
当然,我们还可以从两位领导人的论述中找到中国宪法和宪政实施上其他一些问题的根源。比如,深入思考,我们就会发现,中国宪法一直以来没有司法化是有原因的,因为其制定出来就不是为了司法适用,而是为其他法律提供立法根据的,而宪法作为“母法”自身能否得到贯彻和执行,则完全依赖于普通法律对宪法的承接是否到位和完善。当然,这并不意味着斯大林对“宪法是根本法,且仅仅是根本法”的表述是毫无道理的,关于这一点,本文将在下面予以讨论。
现行宪法对国家权力的规定方式仍多是“授权”式的,而很少做出限制性规定。即便是有,表达也多是“温柔”和“暧昧”的。
在某种程度上,这意味着现行宪法对于“公民权力”的规定不是确认而是授予。凡是宪法没有规定的公民权利则视为没有宪法依据而不能得到保护,并且即便是宪法授予的权利也需要依靠政府权力来保障,因而也不具有对抗政府权力的性质。
关于立宪主义宪法的规范样式的详细讨论可以参见朱福惠:《立宪主义宪法规范的法理诠释》,载《暨南学报》(哲学社会科学版)2006年第3期。
【美】路易斯·亨金,阿尔伯特·J·罗森塔尔:《宪政与分权》,郑戈,赵晓力,强世功译,生活·读书·新知 三联书店1996年版,第519页。
值得注意的是,宪法学界并不是完全没有意识到此间种种问题。例如,林来梵教授从人权保障的角度对宪法是根本法的根本原因做了深入透彻的分析。张千帆教授呼吁在认真对待宪法的基础上为“宪法减负”。相关内容请参见张千帆:《宪法不应该规定什么?》,载《华东政法学院学报》2005年第3期。
许章润:《说法 活法 立法——关于法律之为一种人世生活方式及其意义》,清华大学出版社,2004年版,第163页。
林来梵:《从宪法规范到规范宪法—规范宪法学的一种前言》,法律出版社,2001年版,第260页。
童之伟:《物权立法过程该如何做恰当评说——兼答赵万一教授等学者》,载《法学》2007年第4期。
民法学者意图通过“私法自治”而确立法治基础的希求如果上升到哲学层面,实际上表明他们反对国家过分和不当干预,更加重视“消极自由主义”对于当下中国社会和民众的重要性,这一点是非常值得肯定的。然而事有两端,如果过分追求“私法自治”进而走向极端,则对“消极自由主义”的追求则可能演变为“无政府主义”;而力图通过证明全国人大的至高性来否定宪法的“根本法”地位,则可能走向“绝对主义”。这无疑是我们都不愿意看到的。关于这两种可能的后果的详细讨论参见田飞龙:《物权法草案涉宪争议观点评述与思考》,载《江苏警官学院学报》,2007年第1期。


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