相关论点和论证引自梁彗星:《
物权法草案的若干问题》,《中国法学》2007年第1期。
相关观点引自童之伟:《立法“根据
宪法”无可非议——评“全国人大立法不宜根据
宪法说”》,《中国法学》2007年第1期。
童之伟:《
宪法民法关系之实像和幻影——民法根本说的法理评析》,《中国法学》2006年第6期。
申卫星:《中国民法典的品性》,《法学研究》2006年第3期。
【日】芦部信喜:《
宪法》(第三版),高桥和之增订,林来梵等译,北京大学出版社,2006年2月版,第9页。
李龙:《
宪法基础理论》,武汉大学出版社,1999年版,第141页。
关于民法曾为近代
宪法的生成提供了必须的前提条件的详细论述,可以参见林来梵:《从宪法规范到规范
宪法—规范宪法学的一种前言》一书,第311页往下。
关于这一点貌似荒唐,却符合事实。因为虽然“有抱负的专制统治者经常引证罗马法典,来使他们对臣民进行的统治所达到的程度合法化”,但是“近代初期专制主义的一些最激进的反对者也同样有把握的引用了罗马法和教会法”。在《近代政治思想的基础》一书中,英国著名的政治学家昆廷·斯金纳详细讨论了“私法上的有关暴力正当性”的论点是如何在路德宗教改革中逐渐演变成为立宪主义的主要来源。参见【英】昆廷·斯金纳:《近代政治思想的基础》(下卷),奚瑞森、亚方译,北京:商务印书馆,2002年版,第174页往下以及第260页往下。
郝铁川:《
物权法<草案>“违宪”问题之我见》,《法学》2006年第8期。
13 BAGE 168. 转引自张千帆:《论
宪法效力的界定及其对私法的影响》,《比较法研究》2004年第2期。在1954年的“路特案”中,德国宪法法院主要解决的是“言论自由在遭到来自私人的侵犯时是否能够得到
宪法的保护问题”。
宪法法院认为
宪法权利条款可以对民法发生“辐射作用”的方式来发挥间接效力,其在判决中提出了“客观价值秩序”这个后来成为德国宪法核心原则的概念。在此之后,当法院指出基本权利确定了一个客观价值秩序时,就意味着承认这些价值由于极端重要因而必须脱离具体法律关系而独立存在。关于该案以及德国“第三人效力”的介绍和评析参见【美】Pete E. Quint,:《
宪法在私法自治领域的适用——德美两国比较》,余履雪译,《中外法学》2003年第5期。
参见:纪念美国宪法颁布200周年委员会编:《美国公民与
宪法》,劳娃、许旭译,清华大学出版社,2006年3月版,第11页。
茅院生:《美国民法与
宪法的关系》,《中央政法干部管理学院学报》2001年第3期。
【日】芦部信喜:《
宪法》(第三版),高桥和之增订,林来梵等译,北京大学出版社2006年2月版,第10—11页。
林来梵:《从宪法规范到规范
宪法—规范宪法学的一种前言》,法律出版社,2001年版,第309页往下。有趣的是,日本学界对
宪法与民法的关系也进行了广泛而深入的争论,并形成了两次高潮:第一次是在《日本国宪法》制定后不久,以民法学者我妻荣为代表的有关学者即对
宪法与民法的关系进行过较为深入的思考;第二次则是为了应对所谓的“民法的危机”——即回答“民法究竟是什么”的问题而引发,并形成了异质论、并立论和融合论三种不同的理论学说。对于日本国内学界关于“
宪法与民法关系”研究的评述可参见郭赟、 陈道英:《日本对
宪法与民法关系相关研究述评》,http://www.foshancourt.org/shownews.asp?newsid=14766,最后访问日期2007-4-25。
【意】莫诺·卡佩来蒂:《比较视野中的司法程序》,徐昕等译,清华大学出版社,2005年版,第201—202,288页。
【日】美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2002年9月版,第23页往下。
上述观点引自梁彗星:《中国
物权法草案六审稿评析》一文。这里需要说明的是,这并不表明民法学界都支持这样的观点和论证,尽管也并非没有人支持或者持有相同观点。但由于梁先生所具有的巨大影响力,因此有必要对这个问题进行澄清。在这里,我们发现文中加注重点号的两句话表面上是同意转换,实际上却是自相矛盾。既然其认为全国人大可以制定和修改
宪法,可是为什么又加上“除了
宪法以外其他所有的法律都可以制定”?
詹宁斯:《法与
宪法》,龚祥瑞等译,生活·读书·新知 三联书店1997年版,第98页。需要强调的是,尽管英国议会在理论上拥有这些权力,但由于受到自然法、普通法、
宪法判例和宪政体制的制约,以及其自身对于权力的认识,实际上议会并没有过分运用过这些权力。
哈耶克:《法律、立法与自由》(第二、三卷),邓正来等译,中国大百科出版社,2000年10月,第270页
法国大革命时期,特别是雅各宾派掌权时期的法国国民议会大概是最好的例子。法国大革命的悲剧应当值得我们借鉴。人权宣言的作者、1791年
宪法、1799年
宪法的设计者,人称“法兰西制宪之父”、“头号政治设计师”的西耶斯在《第三等级是什么?》一书中认为“民众意志产生
宪法,但高于
宪法、不受制于
宪法”——当然应当注意,西耶斯的观点源自卢梭。由于卢梭和西耶斯所坚持的“社会契约论”是一种个人同公共集体签订的“大契约”,该契约反映了人民的“共同意志”,那么该“共同意志”便可随时解除所谓的“契约”。这种理论带来的结果是从1791年
宪法至今的200年间,法国总计颁布12部
宪法,平均每16年产生一部,换言之,平均每一代人一生中要经历三次以上的
宪法危机。诚如朱学勤先生评价的那样,这种悲剧预示了法国革命社会政治心态中一个深刻矛盾:一方面视
宪法为须臾不可离的根本保障——法国革命的序幕即在呼唤立宪声中开幕,另一方面又要在
宪法之上再凌驾一个不受约束的权威——‘公益’——于是,法国革命的整个过程都不断发生
宪法危机,发生人民对
宪法的冲击事件,以至越益呼唤宪政,宪政越益不得稳固。对此,高毅先生的总结应该是比较恰当的“当时的法国人虽然对
宪法寄予无限的愿望,可在还未得到一部
宪法之前,他们就已莫明其妙地对这种
宪法的功能表现出了一种隐隐约约的不信任感。”相关讨论可以参见朱学勤:《道德理想国的覆灭》,三联书店上海分店,2003年10月版,第六章往下。