同时,应当注意的是,这种学术梳理得出的结论并不构成今天宪法学者认为这个“底线”必须坚守的全部原因。现实的原因还在于,由于
宪法没有司法化,自清末以降即被认为是中国应掌握并可解决“中国问题”之神圣法宝的宪政制度和理念并没有在中华大地上生根发芽,尽管其确实曾经酿成“一股潜伏既久,应时而动,一发弗止之时代思潮”。 [47]令人唏嘘不已的是,“行宪”非但没有成为“天经地义”的事,反而在近代史上曾经成为权贵们玩弄政治权术的又一件道具,守卫僵尸的武夫们竟然也拿起宪政的脸谱遮挡人民大众不屑的唾液,甚至用刺刀挑起宪政的幌子作为新衣来掩饰自己与时代的不适应。在无奈而心酸的历史与现实的冲击下,宪法学者担心“在中国这样一个本来就缺少悠久宪政传统的国家里,实在的宪法规范如此无足轻重地沉浮于变动不居的时流,在此情形下,究竟应如何确立那种有赖于
宪法安定性的
宪法权威,进而确立起又以
宪法权威为表征的宪法秩序”?[48]主流宪法学者认为,在当下这种背景下,至少应该守住最后的“阵地”——即“全国人大在制定的基本法律时在其中写进‘根据
宪法,制定本法’,就成了在中国特定历史条件下和社会环境下通常不得不采取的一种维护
宪法根本法地位的立法措施”。[49]
然而,不能不思考的是,作为立宪主义的
宪法是否需要以及是否能够为其他法律提供这样一个“立法权源条款”?是不是有了这样的条款,人们对于
宪法的认识就会有大的改观,而没有这样的条款,宪政的大厦就会轰然倒塌吗?事实上,
宪法是不可能、也没必要为日后立法机关的立法活动提供面面俱到的“依据”的,立法机关也完全有权力、有责任根据日新月异的社会现实来做出立法决策;而且,更重要的是,民众对于“作为根本法的
宪法”的承认、信仰乃至顶礼膜拜,往往是因为
宪法真正履行了应有的“职责”——对于人权的保障,而不在于其能够摆出什么“花架子”。认识到这一点,对于理解和解决中国这样一个深受实用主义浸淫的国度中所存在的问题,显得尤为重要。
五、结论以及相关思考
由此,对于这场由《
物权法》制定而引发的争论,我们可以得出如下可能的基本结论:民法学界基于对市民社会的渴望、呼唤和要求以及对于当下宪法的失望、不满甚至有点“瞧不上眼”而试图脱离
宪法的束缚,取代
宪法而以私法自治的精神来打造中国法治的根基。然而,由于其所采取的论证起点、理路以及方式是建立在一系列“偷梁换柱”的概念转换和对中国人大制度的误解上的,其不但回答不了现代国家中面对公权力的侵害如何来维护公民的基本人权,而且可能产生一些我们不愿看到的结果,甚至会颠覆民法学意图建构的私法自治空间。[50]因而所谓的“民法帝国主义”,如果真存在的话亦不过是一种虚幻的空中楼阁。
而宪法学界由于没有完全摆脱已有的
关于宪法是“总章程”和“根本大法”的传统定位和思维惯性,加上对于中国宪政实践裹足不前的焦虑以及稍微上不了台面却真实存在的对于
宪法和宪法学“面子”的维护,使得其无意义的坚守了本不应该坚守的立场,满足于《
物权法》写上“根据
宪法,制定本法”的“自我安慰”。然而,正是这种“自我安慰”彰显出了当下宪法学的悲哀——学术上的“自我迷失”和对现实的无能为力。
尽管从2005年开始,经过了数次规模不等的研讨会,民法学者和宪法学者试图通过对话和交流达成共识。[51]然而,两年过去了,面对
宪法与民法“形成的种种错位与暗合”的混乱图景,[52]双方几乎截然相反的观点却并没有多少实质性的改变。共识难以达成的原因自然是多面向的,比如说双方学术理路的不同,比如说长期以来学科间的自我封闭而疏于交流,比如说法学研究仍然没有完全摆脱意识形态和政治功利性的影响。当然,上文提到的双方分别从“应然”和“实然”两个不同起点出发所作的论证也是至关重要的,甚至正是由于这一点导致双方产生了种种误解和难于沟通。[53]
当然,这并不意味着这场的争论没有意义。相反,正是这场争论使我们在理论上反思了很多曾经以为已经解决的“原点问题”,比如
宪法与民法的关系究竟如何的问题,比如制宪权的问题,比如人民代表大会制度的问题。而为了厘清学科内和学科间可能存在的种种误解,不同学科的学人也已经开始走出自己的“学科藩篱”加强了沟通和交流。
而如果站在更高的层面来反思这场争论,我们发现这场争论甚至为解答“中国法学向何处去”这样宏大的命题提供了某些线索——自邓正来先生“以其一贯的但开风气的胆识”(高全喜语)提出这个命题之后,法律人无不为之焦虑不安。他认为“从1978年至2004年,中国法学在取得很大成就的同时也暴露了它所存在的一些问题,而它的根本问题就是未能为评价、批判和指引中国法制\法律发展提供作为理论判准和方向的‘中国法律理想图景’”,因此,其认为这就要求中国法学(甚至中国)“根据中国本身定义‘中国’并建构‘中国自己的理想图景’”。 [54] 然而,本文的研究却表明,提供这样的一个理想图景在当下中国并不容易。原因并不复杂——我们还没有完全完成近代立宪主义的任务——即自由、法治、宪政、民主制度并没有完全成型,而与此相关的正义、自由、民主、人权、平等等价值也没有得到完全落实。这时,我们能够做的、且最急需做的似乎不是提出自己所谓的理想图景,而是“补课”——即高全喜先生说的“从近代西方法学开始,学习人家是如何一步步建立起一个健康、有力的法律制度和富有生机的法学理论。”[55]
同时,这场争论也促进了我们立法工作的进步。正是在争论中,我们也看到了过去立法中惯常存在的“单一学科立法”的弊病在很大程度上得以改观。不同学科的专家共同参与到这样一部对国家、社会以及民众影响甚大的法律的制定过程中,使得法律的制定更加科学和符合
宪法的规定。而且令人欣喜的是,那个“认真对待
宪法”的命题已不再仅仅是宪法学一厢情愿的呼吁。人们真正的开始认真关心
宪法,努力解读和言说
宪法,并以
宪法作为自己论点的“正当性”和“合法性”依据而不再将其“打入冷宫”或者束之高阁。尽管在这过程中,现行
宪法暴露出了本身存在的诸多问题,比如
宪法条文本身之间的抵啎,比如其自身还没有上升到“规范
宪法”的层面。但是,认识到问题的存在同样是一种进步,因为其指明了前进的方向。