对于梁彗星教授的观点和论证，童之伟教授进行了系统的回应和批评。其认为：首先，立法规定“根据
宪法”才是立法惯例；其次，“不宜根据
宪法说”立论的逻辑前提不成立，尽管全国人大作为最高权力机关可以修改
宪法，但是绝不是可以任性的随意为之，其必须根据
宪法自身的规定程序来修改
宪法，并无权以制定普通法律的方式违反、突破或者改变
宪法；再次，梁对西方“根据
宪法”立法的原因理解片面，西方议会制定法律必须依据
宪法，法律不能违宪，根本原因在于它们把
宪法奉为根本法，要维护以
宪法为基础的法律体系，而不是因为
宪法是制宪会议制定的；最后，在童看来，中国人民政治协商会议第一届全体会议实际上就是梁所理解的“制宪会议”，人民代表大会制度并不是不依赖于任何法律规定而产生，而是《共同纲领》这部临时
宪法直接创造。全国人大的立法权源自
宪法，它有权修宪但不可违宪。[12]在童看来，要消除民法根本说已产生的和将会有的不良影响，就必须透过
宪法与民法关系的“一些虚幻而又零碎的幻影”，认识到过分强调公私法的二元划分是“一种相对而言比较落伍的做法”，“要么不对法律做公私法的划分，要么将法律分类由两极划分改为三元划分”——即“在对全部法律做分类时，把
宪法单独拿出来，作为与公法、私法并列的一个类，称为根本法。”[13]
从论证的方式来看，宪法学者的论证大多是以
宪法的“应然状态”作为论证的逻辑起点，论据多为发生在国外宪政发达国家的“邻家故事和理论”，且往往以应当向邻家“学习”和“看齐”作为论证的结论。然而，复杂的现实却并不如同宪法学者们所热情讴歌和设想的那般美好，甚至丝毫不为宪法学者的热情所动，民众以及其他学科的学者对于
宪法和宪法学更多的是不以为然。
这种尴尬突出地表现在《
物权法(草案)》是否违宪的争论中。宪法学者从“应然”的
宪法是法律位阶中的最高法，以及是人权保障的根本法这一起点出发，得出了“
宪法·；民法同位论”和“私法优位论”是不可接受的结论。他们坚决捍卫
宪法的根本法地位，并坚持认为全国人大的立法应当规定“根据
宪法，制定本法”这一条款。然而，民法学者却并不理会宪法学的高调，他们从当下正在运行的
宪法的“实然”出发，直面中国的历史和现实，认为现行
宪法无法完成其所宣称的使命，因而试图取而代之（至少是平起平坐），以求完成本应由
宪法完成的任务——为人权提供坚实保障，为民主和法治提供牢固基础，为人提供“终极的关怀”。 [14]所以，争论的双方实际上并没有（甚至也没有可能？）站在同一起点上来进行严格的学术讨论，而更多的只是在自己学科内部进行自我宣扬和辩解。
三、应然与误解间的紧张以及可能的“不欲”后果
尽管民法（私法）理念的确立和传播确实有助于民众法治理念和权利观念的形成，有助于市民社会的生根和发展，但是不是基于这样的考虑，我们就可以并且能够抛开
宪法而把民法抬上“根本法”的“宝座”，或者把法律分为公法与私法分别由
宪法和民法“划江而治”？对于这个问题的回答，需要详细探讨一下
宪法与民法的应然关系。而后，需要讨论民法学一部分学者在这个问题上的误解以及这种误解可能带来的“不欲”后果。
（一）
宪法与民法的应然关系
首先，真的是“公私法的划分为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障”吗？应该说，这是一个似是而非的观点和理论。因为自近代形成市民社会和政治国家二元分立和对峙之后，是
宪法而不是公私法的划分横亘在两者之间，像“防火墙”一样，通过限制国家权力的冲动来保护公民的自由、人权和财产。所以在近代
宪法产生以后，尽管各个实现立宪主义的国家基于不同的历史境遇、政治理念以及民族习性对于
宪法应该规定哪些内容有不同的认识，但却毫无例外地通过权利规范和组织规范对“公民的基本权利”与“国家机构”予以规定。
的确，
宪法对于公民权利的保护在体系方面受到了民法的启发，但是一旦这些权利受到
宪法的肯定，它们即得到了“升华”且具有了特殊的意义——拒绝和抵挡国家权力的非法侵害。民法对于权利的保护仅仅适用于平等主体之间，然而，自从国家成立以后，公民权利受到的最大威胁和侵害却恰恰是来自公权力的扩张和滥用。在强大的国家机器和公权力面前，民法能否以及如何强有力的保护公民的权利？恐怕坚守“民法至上”的学者并不能给予强有力的回答。
事实上，即便是英国历史上人们津津乐道的“风能进，雨能进，国王不能进”的美丽图景，或者也仅仅适合国王作为私法上的一个平等主体来小磨坊拜访。但如果国王不是来拜访，而是前来对小磨坊进行公用征收的，情况还是那么美妙吗？而在我们的历史上，难道缺少政治国家挤压甚至消灭民众私人自治空间的记忆吗？这时私法到底发挥了多大的有效作用？当然，有人会说对于公权力侵害的抵制由行政法来承担，但是需要追问的是，行政法的控权理念以及对公权侵害给予救济的理念又是从何而来？难道不是
宪法的赋予的吗？而这也恰恰说明了私法自治和民法至上无法达致法治的理想。而与此同时，我们应当注意，尽管立宪主义的
宪法规定了权利规范和组织规范，但是“组织规范并不构成
宪法的核心”，
宪法对组织规范予以规定的最终目的乃是“为了效力于更为基本的规范，即作为自由之规范的人权规范而存在的。”[15]正如李龙教授所评价的那样，以“权利制约权力”构成“
宪法的核心”，“无论是
宪法的产生、
宪法的内容，还是
宪法实践都始终贯穿着权利制约权力这一基本红线”。[16]立宪主义国家的经验表明，只有
宪法才是公民权利最为有效的“保护神”。
