例如,刚开始时甲的力气比乙大,所以甲取得了该猎物;然而,过了一段时间后,乙觉得自己在武力上胜过甲,所以,乙去找甲,甲和乙又进行了一场打斗,结果会有两种情况:一是甲胜利了,这种情况我称之为一方的武力胜过对方,并且能保持己方在武力上的优势,使得对方能遵守自己的意志;二是甲失败了。前一种情况如果一直持续下去,暴力的方式就能一直延用下来。但是,更多的可能是后一种情况。在后一种情况下,甲失败了,乙“以其人之道还治其人之身”,也就是说,乙把他的意志强加于甲。
武力是变动不居的,所以,秩序也就随之变动。“是非成败转头空,青山依旧在,几度夕阳红”就是其体现。而且暴力的方式导致两败俱伤,是一种不能持续的方式。这就是霍布斯说的“丛林”。如何走出该“丛林”呢?
在经过多次的博弈后,甲和乙都觉得暴力方式不是最好的方式,大家都应该寻求一种更好的方式。那么,什么是更好的方式呢?后来,甲和乙觉得和平的方式更好。
和平的方式就是双方通过契约规定双方的行为模式,尤其是权利与义务关系,如一方可以作什么,不能作什么[4]。如在这个例子中,甲和乙约定,以后猎物由最先发现的人所有,这就是财产法律制度的雏形。契约是一个开放的系统,缔结契约的当事人可以合意变更。如在经过一段时间的执行后,甲或乙发现“猎物由最先发现的人所有”的约定不很合适,通过甲或乙的协商后,他们再次约定“猎物由最先控制猎物的人所有”。这样的约定都是契约。但是,如何保证契约得到执行或遵守的问题还没有解决。
契约,双方当事人可能会自愿遵守,也可能不遵守;要是不遵守的话,怎么办呢?如果有一方不遵守,双方都可能回到暴力的方式,而这又是双方都不希望的。所以,双方都遵守约定。在只有两个人的社会里,在一方的暴力不能保持永远优势的条件下,双方都会选择和平的方式即通过双方订立契约,规定各自的行为模式与权利义务关系,并保证通过和平的方式使得契约得到遵守与修改。这有点类似于科斯的“科斯定律”。[5]
(二)由三个或三个以上的人组成的社会
如果人类的数目小到使得资源不具有稀缺性时,组织不会产生。如甲、乙、丙不在同一片森林,而在三个不同的森林或同一个森林的三个区域,以致资源可以满足其各自利益的最大化,组织不会产生,当然组织对其成员的限制也不会产生;同样,法律也不会产生。但是,随着人类数目的不断增长,资源变得具有稀缺性。基于资源的稀缺性,个人的利益的冲突就变得不可避免。为了解决个人的利益之间的日益增长,人们选择不同的方式,通过多次的博弈后,人们发现组织是解决个人利益冲突的一种虽不是最好但各方都能接受的方式。组织的产生为法律的产生创造了条件。
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