物权法规定的四种用益物权是土地承包经营权,建设用地使用权,宅基地使用权和地役权,均属不动产物权。从市场化程度来看,建设用地使用权从上世纪八十年代以房改作为起点,市场化方面已有近二十年的实践经验积累,带来房地产市场的空前繁荣,虽然有许多问题尚待解决,但已经取得了较大的进步;农村土地承包经营权在耕地方面的改革虽然开始得最早,但在林地和其他方面的改革则较迟,整体的市场化程度尚处于起步阶段;宅基地使用权的市场化改革尚未开始;地役权则属前三种用益物权和所有权的附属物权,不能独立存在,属于解决不动产物权市场化过程中必须同时考虑的一种能使不动产提高利用效率的附属用益物权。
从国家的整个土地市场来看,农村土地承包经营权无论从涉及人口、地域分布均占绝对比例,林地在土地承包经营权中的比例也占绝对多数,可以断言,这次落实经营主体的林权改革是我国土地等自然资源利用进行市场化改革的最重要一环,其意义如前节所述,在中华民族的进步史上必将留下重要一笔。
因此,健全土地承包经营权流转市场也是我国土地等自然资源利用进行市场化改革这最重要一环的重要组成,十七大报告中着重强调了健全土地承包经营权流转市场的前提是“按照依法自愿有偿原则”,这个原则将贯穿土地承包经营权流转市场的各个方面。
依法是强调有法可依、有法必依,自愿是强调土地承包经营权人的意志自由,有偿是强调市场经济规律。健全土地承包经营权流转市场是“完善社会主义市场经济体制取得重大进展”的一项重要内容。
物权法作为依法定性物权的法律,一般来说不可能过多地干预交易行为,因此
物权法中除对土地承包经营权中与所有权关系进行了具有历史意义的确定外,对其流转的规定仍引用土地承包法的相关规定,既有原则又不失灵活,因此土地承包经营权的流转仍优先适用土地承包法以及土地承包法所准用的《
中华人民共和国合同法》的相关原则。
从交易行为来看,买卖在动产中是主要交易方式,但在不动产交易中,买卖受到的法律限制较多,《
中华人民共和国合同法》分则首章就是买卖合同,买卖合同的内容是所有权有偿转移,使用权的转移严格说不属买卖关系,我国法律规定土地不允许买卖,房产的买卖限制也很多,88年的
宪法修正案明确规定“任何组织和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地,土地的使用权可以依照法律规定转让”,土地承包法也在第
四条第二款规定“承包地不得买卖”,无论城市农村,“地价”这一概念并不是买卖价款而是使用权转让的补偿,这一点在不动产交易,尤其在用益物权的交易中必须引起足够重视。
土地承包法中规定了几种土地承包经营权流转方式,主要分为两个层次,家庭承包方式取得的土地承包经营权可以依法采用转包、出租、互换、转让或者其它方式流转,而通过招标拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其它方式流转,两种不同方式取得的土地承包经营权在转让出租方面的流转方式是相同的,而在转包、互换、入股、抵押方面的流转方式则有区别。
同时
农村土地承包法在两种不同方式取得的土地承包经营权流转规定中都同时规定了“其它方式”,这个“其它方式”是什么呢?笔者认为只要符合依法、自愿、有偿原则的方式而不属转让、出租、互换、转包入股、抵押六大方式的都可以列入这个其它方式,例如:信托就应当视为应用前景极为广阔的“其它方式”,尤其适用于“土地承包经营权”这种用益物权的流转,将农村土地承包经营权信托流转方式纳入法制轨道进行完善和推广,有着深远的现实意义和历史意义,值得深入探讨和实践经验的总结。
应当看到自改革开放以来,随着农村农民进城长年打工的增多,土地承包经营权的信托实践在农村以不同的民事信托方式广泛出现,这些实践活动只是不以信托的名目出现,但却具备了信托的法律实质,将这些民间实践活动进行总结整理,再依照
信托法给予引导和规范,那么土地承包经营权的信托将在我国的土地承包经营权流转市场上成为建设社会主义新农村有力的制度工具。
从理论上讲,没有《
物权法》依法确定的农村土地承包经营权的用益物权地位,就不可能有农村土地承包经营权的法定信托,这也可能是
农村土地承包法无法将信托列入流转方式的一个原因吧。