五、完善《
合同法》关于违约金责任规定的建议
我国《
合同法》对于违约金责任笼统的规定，尤其关键的是没有明确界定惩罚性质的违约金与赔偿性质的违约金，极易使人误解： 只有关于迟延履行情况约定的违约金， 才具有惩罚性质(因而间接地也就具有了担保性质)。而当事人针对根本违约、先期违约、履行不能和不适当履行等其他违约行为约定的违约金， 无论约定的数额、立约的动机与目的及其他具体情况如何， 它们都是赔偿性质的， 都是预定的赔偿金。笔者认为， 应参考大陆法系国家的相关立法规定， 修改我国的《
合同法》， 使之达到明确区分两种性质的违约金， 有效规范实践， 充分体现契约自由原则， 维护公平、正当、高效的市场经济发展的立法目的。
1、对约定违约金与约定损害赔偿金的分条规定。单纯惩罚性质的违约金和约定损失赔偿额的计算方法(约定损害赔偿金)，二者性质不同， 作用有别， 可以互相补充、并用不悖， 在理论认识和实践上并无疑难与滞碍。但是兼有赔偿性与惩罚性的违约金与约定损害赔偿金， 性质和作用几乎完全相同， 因此， 在认识上既难以区别也确实没有区分之必要， 而在实际中更无加以重复约定、双重计算的必要。是故对此二者择一约定、择一适用即可。由于我国现行《
合同法》关于违约金责任规定的笼统与粗疏， 造成对于约定违约金与约定损害赔偿金认识的误解和混乱， 引发不必要的争议， 建议对约定违约金与约定损害赔偿金在不同条文中予以分别的、详细的规定， 改变现行法在同一条同一款中规定两个概念、两种责任承担方式的做法。
2、鼓励合同双方当事人在合同中约定违约金的性质，根据性质确定能竞合适用救济。
（一）约定的违约金情况下的适用。第一、在约定了单纯惩罚性质的违约金情况下，如双方约定一旦一方违约， 无论有无实际损失， 违约方都应当向对方支付违约金，同时非违约方还可请求债务人继续履行或者要求赔偿损失。我国《
合同法》第
114 条第3 款“当事人迟延履行约定违约金的， 违约方支付违约金后， 还应当履行债务”的规定， 就是对单纯惩罚性质违约金的明确肯定。但是，笔者认为，这种对单纯惩罚性质违约金的约定， 可以发生在履行不能、根本违约、先期违约、履行迟延及不完全履行等各种债务不履行的场合， 并不仅仅限于履行迟延一种情形。当事人就全部债务不履行约定惩罚性违约金， 就可以在履行不能、根本违约、先期违约的场合发生效力。“此时债权人除请求违约金外， 并得请求本来之给付或代替给付之损害赔偿。”当事人约定如果债务人不在适当时期、不依适当方法、不在适当场所履行债务时， 即须支付违约金， 债务人不履行债务而惩罚性违约金立即生效的情况， 应属于不完全履行时发生的惩罚性违约金。债权人于债务不履行时， 除违约金外， 并可以请求强制履行债务或不履行债务之损害赔偿。“债权人受领不完全给付， 而就其不适当约定违约金时， 其违约金有惩罚之性质者， 债权人于违约金外， 并得请求本来给付或代替给付之损害赔偿， 自不待论。”违约金的性质应当依照当事人的立约目的和当时的具体情境确定。如果当事人对违约金性质的约定不明确， 由审判和仲裁人员综合各种因素， 全面分析判断予以推定、认定。如果确实无法判明， 应判定为赔偿性违约金。第二、在约定兼有赔偿性与惩罚性的违约金的合同中当发生时， 非违约方不能在请求支付违约金的同时， 请求债务人继续履行或者要求赔偿损失，而且请求支付违约金也必须以违约行为已经造成实际损失为前提， 若无实际损失则不应当支付违约金。如果违约金低于或者过分高于造成的实际损失， 当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加或者适当减少，对这种违约金的增减必须以当事人请求为必备条件。这种违约金的惩罚性体现在——当违约金高于造成的实际损失时， 违约方必须按照预先约定的数额支付，不能要求减少，当违约金过分高于造成的实际损失， 违约方要求减少数额时， 应当由其自身承担举证责任， 证明违约金确实过高，以确保当事人约定的条款的内容符合公平、诚实信用的要求。
