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主权政治与政治主权:《香港基本法》主权话语的逻辑裂隙

  2.是不是应该规定剩余权力属于香港?
  基本法采用列举中央政府的权力和香港特区政府各自的权力的立法方式。这种立法技术的优点是使权限划分一目了然,但有一个问题是,再深谋远虑的立法者运用再完美不过的分类方法也无法穷尽一切权力,因为他(他们)的思维无法涵盖未来的一切可能的公共生活。当一种新的公共生活的现象出现的时候,谁有权来规范呢?这就是立法学上的“其它”条款或兜底条款要解决的问题。在联邦制下,通常列举联邦的权力,之外的权力为各州及各州人民所保留,因为联邦的权力是各州委托的,所以这里突显的不是一个“其它”问题(不是说宪法的规定不存在含糊或灰色地带),而是一个一个保留权问题。
  在基本法起草过程中,香港的代表提出剩余权力属于香港的观点。严格地说,这种说法是错误的。基本法的问题是一个“其它”问题,而不是剩余权力问题。剩余权力是联邦制下扣除联邦权力以外的一切权力的总称,它的前提是,主权本来属于各州。中国实行单一制,剩余权力的说法不能成立。最后,基本法彻底坚持了“主权——授权”原理,采取了这样的处理方式,即一方面把权力归于中央,另一方面又可由中央授予香港行使。这就是第二十条:“香港特别行政区可享有全国人大和全国人大常委会授予的其他权力”。
  3.基本法的解释权是否应该属于香港法院?
  基本法的解释是关系到基本法实施后中央政府主权能否得以保障的关键问题。如果中央政府没有解释权,而把解释权赋予香港的法院,那么,基本法的含义和实施就完全取决于香港法院,理论上存在中央主权变成纸老虎的可能性。但是,香港是普通法地区,在英国的传统中法律的解释权属于法院,而在中国大陆,法律的解释分为立法解释和应用性解释,前者属于全国人大常委会。从香港的立场来说,如果香港法院不能解释基本法的话,司法独立便受到妨碍,而且整个特区的自治权时刻处于全国人大常委会的解释的界定之中。最终的解决方式是:第一、 原则上坚持主权解释,第158条规定,“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。第二、.有限地授权香港进行司法解释:“全国人民代表大会常委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。”第三、涉及中央的事务最终解释权属于中央:“但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释,而该条款的解释又影响到案件的判决,在对该案件作出不可上诉的终局判决前,应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释,香港特别行政区法院在引用该条款时,应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。” 第四、为了充分尊重香港方面的意见,成立专门的机构——香港基本法委员会。“全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前,征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。”
   三、授权的技术:中央政府和香港的权力划分
  授权的原则可以起到连接主权与自治权的逻辑作用,但授权同时也是一种宪政技术,需要对权力进行细致的区分。权力划分的提法在这里容易引起误会,似乎香港和中央政府的关系是一种联邦制下的联邦政府和成员邦的的关系。从原则上说,香港的自治权是派生的,来源于中央的授权,不存在分权制。本文采用权力划分的提法,是从具体的操作层面而言的。不管单一制的原则如何强调中央集权,在一个大国实行统治必须进行中央与地方的分工,分工也就是分权,“工”是任务或目标,权力是完成任务或目标的资格。单一制下实行中央地方分权在当今世界也是一种普遍的宪法现象,在我们的日常政治语言中和法学语言中,分权也是一种普遍接受的提法。
  中国恢复对香港行使主权时,究竟哪些权力必须由中央政府行使,哪些可以授予香港特区政府行使呢?要回答这个问题,不仅需要考虑到实际情况,也必须考虑到主权的规范理论。下面先检读基本法的文本,对各自的权力范围形成一个具体的印象。以下对中央政府的权力的分类的标准是主权权能,对香港自治权的分类也参照主权权能,而不是宪法学上一般采用的立法、行政、司法的三分法,虽然在一定程度上融合了这种分类法。
  (一)、中央政府的权力范围
  第一项,立法权。中央的立法权限于基本法的制定、解释和修改,制定和修改法律的权力属于立法权,无须赘述,但对于解释权我想发表一点与众不同的见解。由于解释权归属于全国人大常委会,特别是在涉及中央管辖的事务和中央与香港关系的事务上,最终解释权由全国人大实际行使,因此一般将解释权归为立法权。我一直认为该权力在本质上属于司法权,这个观点不是单独针对基本法的,在《立法法》起草的过程中,我就提出应该取消人大常委会的法律解释权。立法者退隐是立法权的一项原则,其基本含义是,立法者制定法律后应该退出具体的执行和争议。立法的本质是全体对全体做出规定,前一个“全体”是主体,它是普遍的;后一个“全体”是对象,是普遍的;立法的内容或客体也是普遍的。当立法者介入具体问题时,他就背离了本质规定性。法律制定后,立法机构重新出场的时候,实际上是重新立法。从这个意义上说,我国的最高权力机构也行使了有限的司法权。代议机构行使一定的司法权在立宪史上并不罕见,在政治实践中权力分立的原则不能,也不可能绝对化。特别需要说明的是,我说全国人大常委会的解释权本质上是司法权,并不是反对中央政府拥有解释权,这个解释权不归属于人大常委会也得归属于其他机构,比如最高法院或一个专门的机构。指出解释权的司法本质,对于理解基本法是有益的。按照一般的理解,由于香港司法完全独立,自行终审,从原则上说就意味着,中央丧失了司法主权。如果我们联系到基本法的解释,我们就可以说,中央在涉及到中央管理的事务和中央与香港的关系的事务上,有限地保留了司法主权。由人大常委会抽象地行使解释较之通过上诉程序行使解释权更能有效地兼顾中央主权和香港司法独立,任何一种其他的方式要么损害中央主权,要么妨碍香港的司法独立。尽管我反对立法机关行使解释权,但是在基本法的解释权上,我认为没有更佳的选择。
  第二项,外交权。外交权是典型的主权职能。主权在对外的意义上就是独立性,所谓独立性就是指在国家之上不存在更高的权威,一个国家是一个完整的国际法主体,由中央政府代表。基本法第十三条规定,“中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务。中华人民共和国外交部在香港设立机构处理外交事务。” 但是,同时,该条又规定,“中央人民政府授权香港特别行政区依照本法自行处理有关的对外事务”。具体哪些领域香港可以自行处理,后面再详细说明。这里指出一点就够了,那就是,中央政府对于香港外交事务的管理权基本限于政治外交,在其他领域香港可以自行处理,但必须以“中国香港”的名义行事。


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