主权政治与政治主权：《香港基本法》主权话语的逻辑裂隙
陈端洪
【全文】
中国宪政制度有自己的诸多特色，其中之一便是非均衡的地方结构，而非均衡性最显著的例子就是在社会主义的单一制结构中设立香港和澳门两个实行资本主义的特别行政区。香港、澳门长期被帝国主义者占领、统治，形成了完全不同于内地的经济、社会和法律制度乃至不同的人口和语言构成，因此中国不可能简单地套用大陆既定的
宪法和法律制度对上述两地区（恢复）行使主权。问题的成功解决已经被格式化为“一国两制”。“一国两制”是一种通俗的、简便的政治修辞，表达了最根本的差别对待，但该格式需要翻译成法律语言才能具有规范的意义。两部基本法承担了这个任务。在这个转化过程中，基本的
宪法理论问题是主权问题。主权问题是一系列的问题，举其要者：如何言说英国和葡萄牙占领期间的主权状况？回归后哪些权利或特权是必须由主权代表——中央政府保留的？对应于中央政府主权的是特别行政区的高度自治权，后者的顶限何在？二者如何严丝合缝地连接？
本文集中关注《香港基本法》（以下一般简称基本法），试图剖析基本法内涵的主权观念，不是对人们普遍关注的解释冲突作直接的对策回应，而是一种整体反思。基本法是关于主权理念的生动教材。本分揭示了基本法隐含的两个大的逻辑裂隙：一是关于1842-1997年之间香港主权状况的宏大叙事与实际策略之间的裂隙；二是香港高度自治与
宪法和主权的普遍性、统一性之间的裂隙。这两个裂隙都是高明的政治智慧，前者体现了一种和政治浪漫主义相反对的现实主义的政治理性，现实主义者追究历史是为了当前的自我合法化和未来利益而不是为了复仇；后者应用了中华帝国传统治理中的“让时间去弥合裂隙”的实践智慧。另外本文还详细分析了基本法关于中央和香港的权力划分与主权内在逻辑之间的裂隙，即过渡授权对主权权威的潜在危害。作者认为，特别行政区只能是特例，特例的存在更能彰显主权者的重要性，也促使人们反思、重构原则和常规，但特例永远埋藏着隐患，在特例存在的情况下如何维持原则和常规的有效性，如何在常规与例外之间维持平衡就需要依靠宽容和政治艺术。
香港基本法的成功有目共睹，它不仅把一个舶来的概念还治西方，而且更重要的是，它体现了当代中国人的政治建构的智慧和实践能力。然而，一个国家的宪政制度和一个地方的结构是一个不断建构的过程，绝非一劳永逸的事情。基本法十年来的实施是对起草者智慧的检验，也是对当下国人的解释能力的挑战。反思基本法背后的主权理论，对于应对基本法的解释冲突，预想台湾问题的解决方式乃至中国整体的宪政秩序的建构都是一项必要而有建设意义的知识事业。学术研究既可以亡羊补牢，也可以未雨绸缪，既可以对症下药，也可以扶根固本。
一、关于1842年至1997年之间香港状况的主权修辞：宏大叙事与实际策略的裂隙
为什么中国在1997年收回香港？为什么中国在1997年能够收回香港？这两个问题相关但又不同，第二个问题包含了经验层面的判断，即对国际政治的实际判断。两个问题有一个共同的规范基础，那就是，中国“凭什么”“收回”香港？或者说有什么权利这样做？这就是主权的问题。我这里关心的不是中国的政治能力，而是权利。尽管政治能力在实现国家的权利过程中非常关键，但如果没有权利基础，即便占领一个地方，那也是不合法的，是一种帝国主义的侵略行为。香港问题正好集中地展示了国家能力和权利之间的复杂关系，因为能力的欠缺，中国在1840年以后把香港割让和租赁给了一个侵略者强国——英国，可是基于权利，中国在国力强大之后又收回了香港。在国际问题上，由于没有一个世界政府，权利和正义的诉求最终取决于国与国之间的力量对比，在实力相当的国家之间，权利的概念才具有实质意义。
问题的答案似乎很简单，这就是香港基本法《序言》开篇所说的，“香港自古以来就是中国的领土，1840年以后被英国占领”。随着《中英联合声明》的签订和《香港基本法》的制定、实施，一切都已尘埃落定，为什么还要追问1842年至1997年之间的香港状况的主权修辞呢？这个问题今天还具有现实意义，不仅因为基本法的基本原则是联合声明所规定的，我们对基本法进行解释、评价的时候，需要联系历史背景，而且因为基本法渗透着现实主义的政治智慧，这种智慧对于我们解决其他棘手的主权问题是一种资源。
抛开民族主义的情绪，我们冷静地思考一下基本法的陈述，就会发现，其实基本法在这一点上有意识地把问题简单化和模糊化了。令人有些失望的是，基本法除了声明香港“自古以来就是”中国的领土外，对于1840年以后的状况完全回避了法律定性，而是采用了纯粹描述性的措辞——“被英国占领”。当然，这里最重要的是，“香港自古以来就是中国的领土”。“自古以来”当然也就包括了英国占领期间。1972年，应我国驻联合国代表的要求，联合国将香港、澳门从殖民地名单中剔除。中国政府的一贯立场是，香港、澳门是被英国和葡萄牙占领的中国领土的一部分，解决香港、澳门问题完全是中国主权范围内的事，根本不属于通常的“殖民地范畴”。强调这一点的用意在于，使香港、澳门问题的解决不适用一般的“殖民地”走向非殖民地化的模式，即采取“公民自决”等方式使之成为国家或独立的政治实体的模式，而采取恢复行使主权的形式。中文表述的“恢复行使主权”的 “行使”一词非常传神，意味着在1842-1997年之间，中国没能实际行使主权，1997年之后中国重新行使主权。
“主权”的修辞在香港问题上从始至终都是核心问题。中英谈判伊始，在如何描述1842年至1997年之间香港政治状况的问题上，双方对主权修辞异常敏感、针锋相对。中方坚决主张，香港的主权属于中国，主权问题不能谈判；而英方主张其拥有主权。二者商谈的共同基础是割让香港的1842年南京条约、割让九龙的1860年北京条约和租赁新界的1898年北京条约，但二者关于上述条约的法律效力的态度截然对立。中方认为，这三个条约都是不平等的条约，自始无效；英方认为，三个条约具有法律效力，英国据此取得主权。
如果双方始终彻底地各持己见的话，谈判必然不可能有什么好结果，而且实际上也就没有谈判的可能性，因为双方都相互否定对方的权利资格。最终，英方让步，承认中国的主权。但是在英国接受了中方的主权主张后，谈判将如何进行呢？如何对待英国占领、统治期间形成的制度、权利和利益呢？一般研究者往往把香港的主权问题局限于主张中国主权，结束英国统治这一宏观层面，其实后期谈判在很大程度上仍然围绕着主权问题，只是转向了主权的法律技术层面，淡化或回避了宏大的主权修辞而已。
