一、实行死刑制度是否违宪的宪法学考察
宪法保障每个人的生命权，而死刑是一种剥夺罪犯生命的刑罚（正因为如此，所以它通常称生命刑）。为此，我们不禁要问：死刑违宪吗？
显然，死刑是否违宪的问题，也就是死刑制度是否违反
宪法关于生命权的规定的问题。也正因为如此，所以这一问题一般只会出现在
宪法规定了生命权的国家或者
宪法虽没有明确规定生命权但保障基本人权且违宪审查制度健全的国家，因为人们一般认为生命权是最基本的人权，而且只有违宪审查制度能够正常运转，才会真正开展死刑制度的违宪审查活动。
对于死刑是否违宪的问题，在理论上人们的观点主要有两种：违宪与合宪。 一般说来，“主张废除死刑的人都认为死刑构成了对人的生命权的基本侵犯：它在本质上是一种极端形式的残忍的、不人道的、有损于人的尊严的刑罚”，[4] 因而它是违宪的。然而，拥护死刑的人就认为“那些谋杀他人的罪犯侵犯了别人的生命权，也就应当失去自己的生命权。在一些国家，这种观念被用来赋予对严重危害社会或他人人身的犯罪适用死刑的合法性。”[5]
在实践中，世界各国对于死刑是否违宪的问题，也主要有两种做法：
一是在
宪法上明确规定死刑是否违宪。这又分为两种情形：（一）明确规定废除死刑。据笔者的初步统计，目前至少有63个国家在
宪法上明确规定废除死刑。 例如，1991年马其顿
宪法第
10条规定：“人的生命权不可侵犯。在马其顿共和国的任何地方都不能适用死刑。”[6] 1992年斯洛伐克
宪法第
15条规定：“（1）每个人都有生命权，人的生命在出生前就受到保护；（2）任何人的生命都不得被剥夺；（3）禁止死刑。”[7] 这些规定实际上是在
宪法上明确宣告死刑违宪。（二）明确规定死刑不属于剥夺生命。比如，1993年莱索托
宪法第
5条（生命权）规定：“每个人都享有固有的生命权，任何人不得被任意剥夺生命。在下列情形下违反有关使用武力的法律，应当毫无例外地承担责任。但是，在下列情形下如果死亡在很大程度上是由于正当合理地使用武力造成的，则不视为违反本条所规定的剥夺生命：……执行法院根据莱索托法律对业已证明的犯罪行为所作的死刑判决。”[8] 又如，1994年马拉维
宪法第
16条（生命权）规定：“每个人都享有生命权，任何人不得被任意剥夺生命。如果是执行有权法院根据马拉维法律对业已证明的犯罪行为所作的死刑判决，则不视为任意剥夺生命。”[9] 这些国家在实际上是在
宪法上宣告死刑并不违宪。
二是由违宪审查机构（往往是
宪法法院）对死刑是否违宪的问题作出裁决，这一做法主要出现在
宪法没有明确规定生命权，或者虽然规定了生命权，但在
宪法上没有对死刑问题作出明确规定的国家。这也分为两种情形：（一）宣布死刑违宪。例如，匈牙利
宪法和阿尔巴尼亚
宪法虽然规定每个人都享有生命权或规定人的生命受法律保护，但没有表明对死刑的态度。1990年10月，匈牙利
宪法法院在对“反对死刑联盟”的提议进行听证后，宣布死刑因侵犯人的生命和尊严等基本权利而违宪。[10] 阿尔巴尼亚
宪法法院则在1999年12月裁定死刑违宪。[11]（二）宣布死刑合宪。例如，韩国宪法没有明确规定生命权，也没有对死刑问题作出规定，但在1996年11月28日韩国宪法法院作出了死刑制度不违反
宪法的判决。
宪法法院认为，生命权虽然没有具体规定在宪法典之中，但它作为人类生存本能和存在目的的基础，是一种自然法上的权利，构成
宪法规定的基本权的前提。生命权从理念上具有绝对的价值，但在现实生活中，生命权本身成为法律保留的对象。一切人的生命作为自然的存在具有同等的价值。当同等的价值之间出现冲突或出现重大公共利益的损害时，有保障国民生命、财产义务的国家必须优先保护一种生命或公共利益。对否定人的生命的犯罪行为的非法效果，在限定的范围内实施死刑是出于对死的本能的恐惧，是因与犯罪的报应要求相结合的“必要恶”而不得已选择的方法，现在仍有其合理的功能。在这种意义上，死刑制度并不违反
宪法规定的比例原则，是国家
宪法本身预想的刑罚的一种，至少现在并不违反国家的
宪法程序。同时，韩国宪法法院指出，虽然作为法定刑的死刑是妥当的，但宣告死刑时必须慎重。它还认为，死刑这种刑罚的确具有国家以法的名义剥夺人的生命的“制度杀人”的属性，死刑作为刑罚是否有继续存在的必要性的问题是值得关注的。当一个国家文化得到高度发展时，剥夺生命的死刑有可能失去其预防犯罪的必要性，或者国民的感情已达到这种水平时死刑制度的废除是自然的，在这种情况下死刑作为刑罚制度继续存在必然违反宪法。[12]
