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浅议《劳动合同法》的若干疏漏

  此外,第三十八条第一款第五项(“因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效”)存在逻辑问题。一般认为,如果合同无效,则不存在“解除”之说;既然合同需要“解除”,那么该合同原本就是有效的。而且,如果用人单位与劳动者双方对劳动合同无效有争议(这在实践中基本上是必然的),根据《劳动合同法》第二十六条第二款,应“由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认”。如经确认劳动合同确属无效,则无须再由劳动者“解除”;如经确认劳动合同有效,则劳动者无权依据第三十八条第一款第五项行使单方解除权。如果双方对劳动合同是否无效有争议而未经劳动争议仲裁机构或者人民法院确认,那么,首先,劳动者不能依据第三十八条第一款第五项行使单方解除权,因为劳动者本人无权“确认”劳动合同无效;其次,如上所述,劳动合同即使无效也无须“解除”。
  可见,就立法技术而言,《劳动合同法》第三十八条第一款第五项存在瑕疵;第三十九条第五项(用人单位因劳动合同无效而“解除”之)亦然。
  六、关于劳动合同的终止(《劳动合同法》第四十四条
  《劳动合同法》第四十四条规定:“有下列情形之一的,劳动合同终止:……(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”。
  实际上,可以说享受基本养老保险待遇的均属退休(包括提前退休)人员,但退休人员未必都能享受基本养老保险待遇。劳动者办理了退休手续,劳动合同即应终止(通常认为退休后“返聘”属劳务关系而非劳动关系)。在这里,立法者可能犯了理想主义的错误(认为退休人员理所当然可以享受基本养老保险待遇)。就形式逻辑而言,上述规定属于“不周延”,导致法律条文不能全面反映和调整社会关系。
  七、关于经济补偿的标准(《劳动合同法》第四十七条第二款)


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