与传统的或者“温和”的司法审查性质相比，现代司法审查更强调具有立法性质的司法审查形式。“现代最高法院减少了传统上对接近司法权的条件限制，从而使寻求司法保护变得越来越容易”；【注释】沃尔夫：《司法能动主义》，第46页。【注尾】顺从立法的原则受到了实质性的修改；原来一直用来阻止司法介入的挡箭牌——“政治问题原则”也日益衰落。司法审查全面触及立法的具体内容，而不仅仅是立法的程序。由此，美国的一些人开始担心联邦最高法院正在成为一个衡量立法者智慧的“超级立法者。”司法审查已渐渐变成“司法至上”（judicial supremacy）。这显然不是美国制宪先贤的本意，也绝非一个民主社会的真谛。
各历史时期最高法院否定联邦立法的判决
（括号内系州法和地方立法）
时期 年代 数量 年平均量
早期法院 1789～1863 2 (39) 0.03 (0.51)
蔡斯法院 1864～1873 8 (33) 0.80 (3.67)
韦特法院 1874～1888 7 (65) 0.47 (4.64)
富勒法院 1888～1910 14 (89) 0.64 (4.05)
怀特法院 1910～1921 12 (124) 1.09 (11.27)
塔夫脱法院 1921～1930 11 (129) 1.38 (14.33)
休斯法院(改变之前) 1930～1936 14 (65) 2.00 (9.29)
罗斯福法院 1937～1945 3 (108) 0.18 (6.35)
早期沃伦法院 1954～1962 7 (73) 0.78 (8.11)
后期沃伦法院 1963～1969 16 (113) 2.29 (16.14)
伯格法院 1969～1986 32 (309) 1.88 (18.18)
早期伦奎斯特法院 1986～1994 7 (85) 0.78 (10.63)
后期伦奎斯特法院 1995～2003 33 (43) 3.67 (4.78)
根据Thomas M. Keck, The Most Activist Supreme Court in History: the Road to Modern
Judicial Conservatism, （Chicago: University of Chicago Press, 2004）,书表2.1和2.2合并而成，pp. 40～41。
四、人民主权与法治的张力
随着司法能动的加强，美国朝野对最高法院的批评越来越多，调门也越来越高。20世纪70年代以后，通常是最高法院支持者的美国知识精英，开始分化，对最高法院作用的社会共识不复存在。在经历了20世纪60年代的“权利革命”和80年代的“里根革命”之后，美国的法律界和知识界从来没有像今天这样，对最高法院司法作用的认识有如此尖锐的对立和分歧。
针对一些自由派大法官继续沃伦法院的事业，右翼批评家大声疾呼“帝王司法”的到来。哈佛大学著名教授格拉泽指出，“法院现在真正改变了自己在美国生活中的作用。……（它们）比以往更为强大……（它们）违背人民的意志，进入到人民生活中，其深入程度超过了美国历史上的其他时候。”【注释】Nathan Glazer, “Towards an Imperial Judiciary”, Public Interest, Fall 1975, 106. 有趣的是，这实际上是借用自由派历史学家亚瑟•施莱辛格（Arthur Schlesinger, Jr.）的概念。针对共和党总统尼克松政府的大权独揽，“无法无天”，他有感而发，撰写了《帝王总统》（The Imperial Presidency）一书，指出了美国三权分立政府中执法权独大的发展趋势，并对美国民主制的未来表示忧虑。但在保守派看来，真正的“帝王”在最高法院而非白宫，自由派大法官掌控的最高法院才是美国民主制的最大威胁。【注尾】如果说，1960～1970年代是政治保守派诅咒沃伦法院是“超级立法者”和“帝王司法”，那末，到了1990年代，则该轮到政治自由派诅咒和担忧了。
当保守派大法官开始得势，将司法能动“挪用”于保守的目的时，自由派法律精英则公开表示，“我鄙视现在的最高法院，对其好斗、任性、集权的行为感到厌恶”。【注释】麦克洛斯基：前引书，第282页。【注尾】一时间，某些激进的左翼和右翼学者，都以民主为由，开始质疑司法审查的必要性。有趣的是，出于不同的目标，两派学者在批评最高法院司法能动问题上却形成了罕见的共识。对左派学者图施奈特（Mark Tushnet）来说，就是要让公众“更直接和更公开地参与
宪法法的塑造”，最终用这一“民粹
宪法法”（populist constitutional law ）来替代不民主的司法审查。奇怪的是，右翼学者格拉利亚（Lino Graglia）曾经把图施奈特描述为“自诩的马克思主义者”，这次他却赞扬图施奈特限制司法审查的观点，并从州权的角度加以阐述。“废除司法审查，将基本社会政策问题的决定权交回给各州的民众，是我们能够让国家回到政治和社会健康轨道的不二法门。”【注释】参见Mark Kozlowski, The Myth of the Imperial Judiciary: Why the Right is Wrong about
the Courts, N.Y.: New York University Press, 2003, pp.12～13.【注尾】
在批评最高法院的合唱声中，虽然不时地回荡着这类废除司法审查的声音，但是，这种声音唯一的作用是唤起人们对最高法院作用的注意，根本不可能动摇已经制度化了、并且根植于美国民间法律信仰之中的司法审查制度。与历史上批评最高法院的言行相比，这些批评简直就是小巫见大巫。因为在过去的200多年里，美国最高法院虽然有着显赫的历史，但对它的批评甚至攻击，特别是在一些历史的紧要关头，从来没有一刻停止过。在最高法院的历史中，荣耀和指责甚至可以说是形影相伴。因为最高法院的判决往往是在两种重大利益或基本价值之间进行取舍，失败的一方不是哭诉不公，就是充满怨恨。针对马歇尔扩大联邦权力的判决，托马斯•杰斐逊总统曾经指责马歇尔法院的法官是在偷偷地瓦解美国宪政大厦的“工兵和坑道工”；针对坦尼内战期间维护个人自由的做法，美国北方舆论大骂他是“南方奴隶制老不死的代言人”；针对休斯法院阻碍“新政”立法的企图，罗斯福的支持者以“九老院”相讥；针对沃伦法院消除学校种族隔离的判决，美国南方各州发起弹劾沃伦的群众运动。
今天，不论是自由派，还是保守派，他们都是打着民意和民主的招牌进行批评。总结起来，他们所有的反对都建立在一个共同的前提上，即最高法院通过司法审查，把手伸得太长了，侵入了政府政治的权力领域，损害了民主的原则。当年杰斐逊担心“把法官看作是所有
宪法问题的最终仲裁者，将会把我们置于寡头政治的专制之下”，可以说是他们内心的真实写照。【注释】Archibald Cox, p.56.【注尾】当然，历史证明，杰斐逊所担心的这一最坏的结果并没有出现，但是，司法审查的反民主性质（假定民选的立法机构和执法首脑代表了多数民意），却是一个需要说明的问题。
首先需要指出的是，最高法院否决国会立法的司法审查在数量上非常有限。虽然最高法院审理了数千个案件，其中很大一部分属于是否合乎
宪法的大案要案，但是，到2003年为止，被最高法院全部或部分否决的国会立法共计178个，其中19世纪只有23个，20世纪则达到了135个。【注释】Thomas M. Keck, p.40.【注尾】
