但也应当看到，现代知识产权制度是在工业社会中创造出来的一种制度，倾向于保护创造性的知识，而将传统知识视为公共领域，人人得而用之。对此有学者提出了批评,“现有知识产权制度对生物技术等高技术成果的专利、商业秘密等保护,促进了发明创造；对计算机软件、文学作品的版权保护,促进了工业与文化领域的智力创作。但它在保护各种智力创作与创造之‘流’时, 在相当长的时间里忽视了对‘源’的知识产权保护。这不能不说是一个缺陷。而传统知识,正是这个‘源’的重要组成部分。”[3]完全照搬现有的知识产权制度来解决非物质文化遗产的保护问题会遇到很多问题，因此学界的通识是要对知识产权制度进行改革，创设出新的制度来承载非物质文化遗产保护。但这是一个艰巨的任务，因为对此发达国家和发展中国家存在针锋相对的看法，即便是均认可用知识产权法来保护的学者，对具体措施的采用也是观点不一。可以预见，这些争论还将在相当长的时间内持续下去，因此，新制度的创建还有待时日。目前切实可行的做法是在现有的知识产权制度中寻找可以用来保护非物质文化遗产的制度以满足现实之需。
从我国现行的知识产权法律规定来看，能够直接用来保护非物质文化遗产的规定主要体现在《
著作权法》中，《
著作权法》第
6条明确规定了民间文学艺术作品由
著作权法保护。一些地方省市也出台了一些地方法规规章，也多采用著作权的保护模式。非物质文化遗产中的一部分内容如民间传说等与
著作权法的客体具有共通性，用
著作权法来保护有一定的合理性，但也有其缺陷：其一，有些非物质文化遗产形式无法用
著作权法保护，如传统手工艺、社会风俗、节庆、仪式等；其二，著作权保护的时间性限制无法满足非物质文化遗产保护无限性的要求；其三，著作权侧重于权利人的精神利益，而对其经济利益无直接体现。如“乌苏里船歌案”权利人只获得了被标明出处的精神权利，对其经济赔偿的诉求法院没有支持。[4] 因此，笔者认为，除民间文学艺术等内容适合用
著作权法保护之外，非物质文化遗产资源还可以用于设计商标，从而采用
商标法保护模式。
二、非物质文化遗产
商标法保护的优势及国内外立法与实践
对非物质文化遗产采用
商标法保护模式, 其优势如下: （1）有利于促进非物质文化遗产开发和经济效益的实现。在市场经济下,大量的非物质文化遗产因其无法带来一定的经济效益而无人传承,逐渐消失。将非物质文化遗产用知识产权保护目的就是通过使用权利人获取一定的经济利益而调动其保护和传承的积极性，非物质文化遗产在长期的历史发展中逐渐被人们所认同，显示出与特定族群或地区相联系的符号功能，其中蕴涵着巨大的商业价值，可以通过注册商标的方式得以实现。（2）有效解决非物质文化遗产的保护期限问题。非物质文化遗产是由特定群体在长期的生产和生活过程中积累形成的，存在历史悠久，而且将会继续传承、发展下去。用著作权或专利权保护无法解决保护期限的问题，在商标权保护模式下, 不会因其年代久远而无法申请注册；并且注册商标续展制度可以为非物质文化遗产提供长期的有效保护。（3）
商标法中的集体商标和证明商标制度可以有效解决权利主体的问题，非物质文化遗产的显著特点是群体性，通常难以将权利具体落实到个人,集体商标和证明商标为群体共享权利提供了解决之道。（4）将非物质文化遗产的某些人文要素商标化，使得非物质文化遗产的开发、保护及利用融为一体，有利于非物质文化遗产的弘扬与传承。一枚饱含着非物质文化遗产的意境、意趣或意蕴的商标会赋予某一商品或服务丰富的文化底蕴，进而获得商业巨大的成功。消费者在消费商品和接受服务的同时，也能感受传统文化的浓浓的幽香，获得精神境界的升华。另一方面，蕴含非物质文化遗产因子的驰名商标无形中固化和保存了非物质文化遗产的一些内容和形式，作为一种媒介、载体能够促使非物质文化遗产千古流芳。
