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如前所述。在英美普通法上，将不能犯分为法律上的不能和事实上的不能。法律上的不能是犯罪未遂的辩护理由。事实上的不能不是辩护理由。法律上的不能的例子如，行为人以为国家法律禁止进口一种新的堕胎药，而事实上国家法律并不禁止。关于事实上的不能例子如，行为人以为自己出售的是国家法律禁止的一种外国堕胎药，而事实上出售的却是糖丸。尽管其实际出售的只是糖丸，但却仍会被作为未遂犯宣判。此外，普通法上还有所谓“行为本质上的不能（Inherent Impossibility）”的概念，指尽管行为人有明确的犯罪意图并且有实施完成其犯罪意图的行为，但是由于行为人使用的手段不可能达到预想犯罪的结果。如行为人将伏都教玩偶假想成仇人而用针锥刺。尽管行为人有危险的犯罪意图并且实施了犯罪意图，但是与其对行为人进行谴责和判处监禁的刑罚，还不如说行为人更值得同情。美国模范刑法典第501条规定，如果行为人试图实施某种自己认为是犯罪而实际上并不是犯罪的行为时，行为人不构成犯罪未遂。这是关于法律上的不能的规定。根据第501条的规定，实施上的不能不是未遂的辩护理由。一个人以为其销售的是赃物，而实际上不是赃物；一个人误以为其射击的对象是活人而射击，而事实上是尸体，等等，都将被作为未遂处理。模范刑法典不允许以行为本质上的不能作为辩护理由，但根据第505条第2款的规定，当被告人的行为本身以及被告人本人不太可能对公众造成威胁时，允许法庭驳回起诉。控方也可以裁量作出不起诉的决定。[35]268-271笔者认为，在英美法律上，除我们称之为的“幻觉犯”可作为辩护理由，以及迷信犯法庭可裁量驳回起诉和控方可裁量不起诉外，其他的不能犯都要作为未遂犯处罚。
在日本，在理论上具体危险说基本上居于通说的地位，在审判实践上也基本上采取的是具体危险说。[36] 270-271
（二）我国不能犯的理论状况
如前所述，由于学者主流观点认为，误把白糖等无毒物当作砒霜等毒药去杀人；误用空枪、坏枪、臭弹去射杀人；误认尸体为活人而开枪射杀、砍杀；误认空包内有钱财而扒窃；误认为被害人在卧室而隔窗枪击；误认男子而着手实行强奸行为，等等，均属于不能犯未遂，作为未遂犯处罚。[37] 159-160由于这种观点是以行为人的计划作为危险性判断的基准，因此可以认为主流观点采取的是国外的抽象的危险说。在日本，抽象的危险说虽然曾得到牧野英一、木村龟二等权威学者的支持，但可以肯定的是，现在几乎没有学者采取这种学说，因为这种学说存在不少问题。[38]233-234
第一、抽象的危险说扩大了未遂犯的处罚范围。这主要表现在，客观上完全没有危险性的行为，仅因为行为人的认识错误就作为未遂犯处罚。例如，“即使行为人相信是手枪而扣动扳机，但事实上是完全不可能发射子弹的塑料玩具手枪时，就没有作为杀人未遂处罚的必要。”[39] 204再如，根本没有怀孕的妇女只是由于误认为自己怀孕而“堕胎”时，也成立未遂犯，这不仅扩大了处罚范围，而且难以被社会的一般观念所接受。
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