第一部分 从语义与学术意义上的分野看经济调制法
中国经济法学中最重要的奠基性的概念是经济法,但是经济法概念的名称与含义在学界内外有很大争议。自经济法滥觞以来,其含义有二:一是语义学[2]意义上的,二是学术意义上的。由于许多人对此未加区分,使得经济法的含义极为混乱。语义学意义上的经济法就是最广义的经济法,是指调整全部经济关系的法律规范的总称。学界的大经济法概念便是其集中体现。如“我国经济法是国家为调整社会主义的各种经济关系的法律规范的总称”[3]。语义学意义上的经济法不仅包括学术意义上的经济法,还包含一些属于其他法律部门(如民法、商法、行政法、
刑法、环境法等)的法律规范。许多经济法学者不区分语义学意义上的经济法与学术意义上的经济法,把学术意义上的经济法的含义等同于语义学意义上的经济法,因此抢占了许多其他法律部门的“地盘”,由此该现象被其他部门法学者诟病为“学科帝国主义与学科沙文主义”也就在情理之中了。此其危害之一;危害之二,将学术意义的经济法等同于语义学意义上的经济法,人为的扩大了学科的研究范围。学科的生命力不在于大而在于结构合理、逻辑严密、体系完整并能自圆其说。上述做法损害了学术意义上的经济法的学科声誉;把许多非本学科的非同质的法律规范纳入中国经济法学的研究视野削弱了中国经济法学学科本身的科学性。鄙人的基本观点是将学术意义上的经济法与语义学意义上的经济法相区分,用经济法来指称语义学意义上的经济法,用经济调制法来称谓学术意义上的经济法。
一、语义学意义上的经济法与学术意义上的经济法区分的必要性
语义学意义上的经济法与学术意义上的经济法的未加区分与混用,导致了学科交流的障碍与沟通的困难,使得中国经济法学发展的制度成本过大。许多其他部门法学者攻击中国经济法学时所采用的经济法概念是语义学意义上的,而现今绝大多数经济法学者所使用的经济法概念是学术意义上的。这是经济法学界外的人对经济法产生误解和批判的重要原因,这也使得那些将经济法界定为学术意义上的经济法的学者备感冤枉:“我说的经济法和他们说的经济法不是一回事。”要舒缓此类莫须有的批判,消除这种误解,就必须将二者区分。区分的方法有二:一是在使用经济法这一概念时先界定其所使用的经济法是语义学意义上的还是学术意义上的;二是用不同的名称来指代语义学意义上的经济法与学术意义上的经济法。从没有最好,只有更好的角度上讲,从精确地把握学术意义上的经济法含义的角度来说,本人认为第二种方法比第一种方法要好。因为两种意义上的经济法用一个名称来称谓,在没有进一步解释的情况下就有可能使读者产生疑问:“这里所说的经济法是哪一种意义上的经济法?”用两个名称分别称谓就可以避免这样的疑问。而且在学者对学术意义上的经济法含义认识不一,社会大众对语义学意义上的经济法含义认识基本相同的前提下,第二种方法比第一种方法更能得到经济法学界内外大多数人的认同。先哲有云:“名不正则言不顺”,此之谓也!
可能有人会说为什么不用经济法来称谓学术意义上的经济法,而将语义学意义上的经济法用另一个词语来指代呢?新制度经济学家诺斯的“路径依赖原理”可以说明这一问题。路径依赖的基本含义是:当人们选择的制度变迁路径是正确的,那么沿着既定的路径,制度的变迁就可能进入良性循环的轨道,并迅速优化;反之,则可能顺着最初选择的错误路径走下去,并造成制度被锁定在某种无效率状态之中,而制度一旦被锁定在无效率状态,除非借助强有力的外力推动,否则人们要想选择新的制度就会变得十分困难[4]。用经济法来指代语义学意义上的经济法已经得到大多数人尤其是普通民众的认同[5]。如果某些学者一意孤行,一定要用经济法来指称学术意义上的经济法,而把将经济法界定为语义学意义上的经济法的做法嗤之为“学术误解”或“学术无知”的话,那么,其成功的可能性有多大,学术意义上的经济法被人们广泛接受的可能性又有多大,都是很值得怀疑与仔细思量的。因为从路径依赖的角度来说,该学者的研究要么是注定失败的,要么是在自说自话;他们的研究要么是一种臆想,要么是一种孤芳自赏式的学术自恋!
此外,从构词学与语源学[6]的角度来说,经济法是由“经济”与“法”两个词构成的,“经济”是修饰词与限定词,“法”是中心词,“经济”修饰和限定“法”。“经济法”可以看成是“经济的法”之简称。
再次,中国经济法学尚处于发蒙阶段,学术积淀较浅,要改变部分以经济法来称谓学术意义上的经济法的学者的看法所花费的成本比改变普通民众将经济法来指称语义学意义上的经济法所花费的成本要小的多。所以,用经济法来指代语义学意义上的经济法是成立的,也是必要的和可能的。
学术意义上的经济法的产生是因为社会生活出现了一种需求,即随着社会的发展尤其是经济的发展,产生了许多不能由原来有关经济的法(如民法、商法、行政法、环境法与
刑法等)调整的社会关系,这些社会关系要么由上述与经济有关的法来综合调整,要么由一个新的法律部门来调整[7]。德国学者首先将调整这部分社会关系的法律规范称为经济法(学术意义上的)。随着社会经济生活的进一步发展,学术意义上的经济法的内容不断得到扩张,不同的学者对其作出了不同的概括与认识。关于学术意义上的经济法的具体含义,下文将详细论述。
二、学术意义上的经济法的三种称谓及其评价
如果用经济法来称谓语义学意义上的经济法得到了确认,那么,现在的问题就是用什么来称谓学术意义上的经济法?对此问题,学术界有多种观点,较有代表性的观点有“经济行政法”说、“经济性民商事法”说[8]与“社会经济法”说。笔者认为这三种观点均有不足,理由如下:
“经济行政法”说认为学术意义上的经济法主要调整的是国家或政府作为一方主体,干预或调节社会经济关系的法律规范的总称;所以调整该部分经济关系的法律规范是行政法规范,该部分经济关系应由行政法来调整。学术意义上的经济法属于公法。如“经济行政法是指以干预、计划、监督、指导和支持基础设施和信息方面的经济现象为目的,对管理组织和行政机关的设立和活动进行调整,以及对经济生活的参与者与公共管理之间的法律关系进行调整的规范和措施的总称。”[9]
主张“经济性民商事法”称谓的学者大多是民商法学者,他们认为学术意义上的经济法中所指的部分经济关系是民商事性的社会关系,应属于广义民商法调整;调整该有关部分的经济关系的法律规范应属于民商事法律规范。学术意义上的经济法属于私法。在经济法与民法的论战中,苏联民法学派与我国的大民事法学派的观点就是经济性民商事法说的极力鼓吹者。
赞同“社会经济法”说的学者认为学术意义上的经济法既不是单纯的公法,也不是单纯的私法,而是公私交融或独立于公法与私法之外的第三法域,即社会法。学术意义上的经济法是社会法的一个部分,因此,应称之为“社会经济法”。[10]
学术意义上的经济法既不是单纯的公法,也不是单纯的私法。将学术意义上的经济法简单的称为“经济行政法”,突破了行政法的典型公法性质,而且,学术意义上的经济法中的非公法规范行政法也不能包含。所以,“经济行政法”说不可取。
同理,将学术意义上的经济法简单的称为“经济性民商事法”突破了民法与商法的典型私法性质;而且,学术意义上的经济法中的非私法规范民法与商法也不能包含。所以,“经济性民商事法”说也不可取。
“社会经济法”的称谓洞察了学术意义上的经济法与传统的公法与私法的同与异,在命名上较“经济行政法”和“经济性民商事法”的称谓要科学。但是,学术意义上的经济法除了有其社会性外,还有其经济性[11];学术意义上的经济法与社会法不是被包含关系,而是交叉关系。所以,“社会经济法”说还不是很科学。
三、用经济调制法来称谓学术意义上的经济法的缘由
学术意义上的经济法是语义学意义上的经济法的一部分,为了将学术意义上的经济法同非学术意义上的经济法区分开来,要在“经济法”的前面加一个限定词,鄙人认为这个限定词以“调制”为好,因为调制体现了学术意义上的经济法的质的规定性。
(一)调制体现了学术意义上的经济法的质的规定性
“调制”是“调控”与“规制”的简称。“调控”与“规制”是“宏观调控”与“微观规制”的简称。这是法律的两种不同的调整方式,这两种方式体现了学术意义上的经济法的质的规定性。
汉语的“调制”对应于英文的“regulate”与“regulation”。“regulate”的含义是:“(1)control or direct (something) by means of rules and restrictions 以规章制度控制或管理(某事物)。(2)adjust (an apparatus, a mechanism, etc) so that it functions as desired; control (speech, pressure, etc) in this way 调校,校准(仪器、机器等)以便能发挥所希望的功能;通过这种方式控制(速度、压力等)”(《牛津高阶英汉双解词典》[第四版]第1259页)。“regulation”的含义是:“(1)regulating or being regulated; control 管理;调校,校准;调节,控制。(2)rule or restriction made by an authority 有权机关制定的规制或条例。(3)required by the regulations; correct 法定的;正规的”(《牛津高阶英汉双解词典》[第四版]第1259页)。