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论法官阐明的理论基础

  
【注释】  作者单位:中国人民大学法学院。
(1) 法官阐明指的是,民事诉讼中,当事人的声明或陈述的意思不清楚或当事人提供的证据不够充分而误以为自己所提出的证据足够充分时,法官应站在监护的立场上以发问或晓谕的方式,提醒和启发当事人把不明了的予以澄清,把不充足的予以补充,把不当的予以排除,或是对没有提出的诉讼材料启发当事人提出。这是关于法官阐明的基本内涵。在大陆法系各国中,因转译和文化背景的不同,各国对法官阐明的称呼并不相同,有的国家称之为“阐明”,有的国家称之为“阐明权或阐明义务”,而有的国家则称之为”法官阐明权或法官阐明义务”。这些称呼的含义大体上是相同的,在不同的文章和语境中有时这些称呼是并存和互用的。从词源上看,“阐明”由德语Aufkl¾ rung 一词翻译过来, 阐明权术语源于德国法语境中的Aufkl¾ rungspflicht 一词。在我国也有人将之翻译和称为“释明、释明权、释明义务”。而笔者倾向性地认为,一个概念没有必要保留两个称呼,把Aufkl¾ rungspflicht 翻译作法官的“阐明权”,或者法官的“阐明义务”较为合适。因为这样表述,更为符合翻译中的“信、达”的标准,也发挥了汉语固有词汇资源的优势,契合国人使用语言的习惯,同时又是目前法学翻译界里较为权威人士中多数的翻译意见。本人在另一篇论文中就法官阐明的立法规定的历史沿革作了回顾和分析,提出普通法系国家也存在法官阐明。大陆法系法律思维长于抽象和归纳,把赋予的法官指挥诉讼或管理程序的那些职权细分作诉讼指挥权、法官的阐明等,而普通法系法律思维追求实用目的,把这些职权笼统地称为了程序管理权。笔者还认为,法官的阐明既是权力、又是职责,既是权利、又是义务;法官不能、也无权随意放弃,违反职责或不作为都可能导致上诉审时的审查和校正;故本文在术语叫法上避开对其法律性质的某种隐含,笼统地称之为法官阐明。
(2)关于当事人主义和职权主义的内容按照目前多数人认为,当事人主义的下位概念是:当事人进行原则、处分原则和辩论原则;职权主义的下位概念是:职权进行原则和职权探知原则,也有人认为还包括职权调查原则。
(3)法官也能依职权推进诉讼,既在诉讼审前准备程序中的权力有了扩大,又在诉讼进展过程中有了“自主决定权”(pouvoirs discrétionnaires)。
(4)我国学界一般将其翻译为“发现程序”,或者“开示程序”。
(5)本文是在狭义上使用这一概念的。
(6)大陆法系的辩论原则,或称为辩论主义,依附于当事人主义的诉讼模式,是当事人的主导作用在审理对象问题上的反映。不同于我国诉讼法规定和体现的辩论原则。
(7)“晓谕”,我国台湾地区“民事诉讼法”第199 条〔阐明权(一) 〕中的用语,商务印书馆出版的《现代汉语词典》对之注解为“明白的告诉”。


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