论法官阐明的理论基础-法搜-中国法律信息搜索网

　　第三，阐明在另一方面的内容则与辩论原则中当事人未作主张的事实法官不能认定的要求存在紧张关系。在辩论原则下，如果当事人应该主张的事实、证据，甚至诉讼请求却因故没有提出来时，法官应当根据当事人的主张责任判定该人败诉。但是，这种情况下，从其他证据等看来宣告未作主张的该人败诉，常常包含着违反实体正义的危险。所以，法官这时就应当行使阐明，提示、提醒、启发当事人提出应主张而尚未主张的事实，或者要求该人就某个问题进行举证，或者提示当事人提出新的诉讼标的等情况。由于各国无论是否采用律师的强制代理总在诉讼实践中会有相当多的案件没有代理律师而只有当事人本人进行诉讼，法官阐明发挥着非常重要的作用。尤其是当事人之间的实力并不总是旗鼓相当，如果只有一方有律师代理，就容易导致法律上不对等的局面，双方的辩论能力有可能失衡。而在我国，现实的国情决定了当事人能力非常之弱，很多当事人甚至连诉的声明就不知怎么提，律师法律水平、调查取证的能力、执业环境也没法与法治发达国家情况相提并论。我国的民事审判方式改革要引进处分原则和辩论原则，赋予当事人更多自主，但不等于说法官就可以对诉讼程序运行、审理对象的确定放手不管，无事可做了。解决这些矛盾就需要法官采取主动行使阐明，把三方主体的意思统合在一个共通的框架内，帮助较弱的一方提出主张和证据，避免给实力不均等的当事人造成实质上的不公正，从而为裁判的形成奠定基础。可见，阐明的行使除去了辩论原则的弊端及补救其缺点，引导诉讼走向正确的方向。但是，法官进行阐明的结果总是意味着对一方当事人的援助，因此过分地或明显地行使这种权限可能招致对审判公正的质疑。而至于在有无律师代理情形下对行使阐明的程度差别的要求则是另外的问题了。这里所说的阐明在学理上被称为“积极的阐明”，它的这方面的作用意味着一定程度上对辩论原则的限制和修正。我国民事诉讼证据的司法解释第35 条“法院应当向当事人就可以变更诉讼请求时的告知”的规定是对当事人应该主张的诉讼请求没有主张时，要求法官行使积极的阐明以限制、修正、补充辩论原则的有益尝试。
　　第四，阐明权也罢，阐明义务也罢，法官进行阐明必须有一个度的问题，应该考虑到即使采取辩论原则，对此进行修正的阐明总在某个地方受到抑制。我们认为，阐明发挥作用的边线也只能从其与辩论原则的关系中划定，阐明的行使应当以不致损及辩论原则在当事人主义的诉讼机制中的正常存在和保证其恰当发挥“决定、形成审理对象”的作用为限。
　　综上所述，我们说阐明和辩论原则之间关系有对立的一面，有统一的一面，还有辩证依存的一面，而核心层面则在于阐明对辩论原则的一定的限制、修正和补充。
　　我国的民事审判方式的改革经过了十年的摸索后，以往的超职权主义的作法得到了一定程度的矫正。如果对我国目前的诉讼结构中当事人和法官的相对关系作出评估的话，笔者认为它是在整体上属于职权主义色彩的，但已具有了当事人主义的若干特性的结构样式。从当事人和法官的辩证关系所抽象表达的基本原则看，我国在程序运行上大致是职权进行原则；而在审理对象的形成上，在改革比较到位地区的审判中已具有了处分原则和辩论原则的诸多外在特征和若干内在因素，整体上却呈现向当事人主义的程序模式进行全面转换、又面临我国社会变革在时间和空间上极不平衡带来的审判制度与不同社会条件的适应问题。阐明制度跟诉讼体制上的这些原则的健全及贯彻程度关联，所以下一步民事诉讼改革的理论和实践任务是对职权进行原则着手“重整”意义的工作，对处分原则和辩论原则着手“构建”意义的工作。法官阐明，一定要在我国向当事人主义诉讼模式改革下、与诉讼指挥权一同探讨才显得合适。笔者认为，在当事人主义问题上，我国既要强化当事人主体地位，又要保障其诸如调查取证等具体诉讼权利的行使；在职权主义问题上，应保留其积极性因素，不应全盘否定，我们的老百姓对法官以职权在一定程度上的主动“干预”是有依赖性的；还应考虑到历史上优秀诉讼文化传统的吸收，以及在现实生活中实际存在运作情况。申言之，我国应当继续义无返顾地朝着建立具有当事人主义的诉讼模式的现代市场经济条件下的民事诉讼的方向深化改革，理顺当事人和法官之间的分权和制约关系，建立起当事人双方在法庭上以陈述的方法来确定争执的事实、以明确当事人证明的对象和法官认定事实的范围、由当事人决定和左右诉讼后果的诉讼机理。当事人的自我负责在今天的民事诉讼中仍具有优先性，并应当通过辩论原则得到保障，考虑到其在我国的法律秩序的整个系统中的意义，更有理由于未来的民诉法修改中将其视为整部法律的主要原则。这是构建我国阐明制度的理论基础，也是根本性的前提和保障。