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论法官阐明的理论基础

  (三) 阐明与辩论原则
  关于辩论原则的内容,多数学者观点认为主要是:第一,只有当事人提出并加以主张的事实,法官才能予以认定。换言之,作为判决基础的诉讼资料只能由当事人提供,法官不得随意改变或补充当事人的主张。第二,法官对当事人双方无争议事实,必须遵照加以认定。第三,原则上法官只能就双方当事人在审理辩论过程中提出的证据进行调查。换言之,对当事人之间争议事实的认定,原则上以当事人提出的证据为准。在这三点中,第一、三点内容作为当事人的责任或负担这一方面的因素比较明显,对法官的拘束较为直接;第二点内容实际是自认事实,与处分原则联系更为直接,作为辩论原则的内容对法官的拘束是间接的。有关辩论原则的根据,一方面,跟处分原则的存在依据有一致地方。本来民事诉讼处理的对象就是当事人自己可以自由处分的实体权利,即使当事人要求国家通过诉讼来解决他们之间的纠纷,国家仍必须最大限度地尊重当事人自由处分自己权利的自律性。处分原则是在当事人直接处分自己实体权利这方面尊重他们自由的表现,而在此延长线上,辩论原则意味着从程序上尊重当事人间接地处分自己权利的自由。另一方面,只有在当事人之间经过充分的攻击防御的事实和证据才能作为法官判决的基础,而法官依职权来确定审理对象或收集证据往往带来先入为主的问题,结果是剥夺了当事人充分地陈述自己观点或进行反驳防御的机会,显然,辩论原则也正是为了防止这种情况发生而确立的法理。
  就阐明与辩论原则的关系主要有两种观点:第一种观点认为,阐明是对辩论原则的限制,是辩论原则的例外。持此观点的学者认为,民事诉讼的对象是私法上的权利,诉讼中应当尊重当事人的意志,因而法官只能根据当事人提出的事实、主张进行判决,如果法官在诉讼中对有关的事实等进行阐明,就是对辩论原则的限制,即使在特殊情况下根据法律的规定法官进行了阐明,那么也只能看作是辩论原则的例外。第二种观点认为,阐明是对辩论原则的修正而不是例外。在当事人主义诉讼结构中,弄清情况虽然取决于当事人辩论权的行使,但是如果当事人不能充分、恰当地进行辩论就无法公正地解决纠纷,所以在公平合理的范围内,法官引导和协助当事人弄清案件是必要的,也有助于提高案件本身的诉讼效率。不同观点直接导致司法实务中阐明行使政策的差异,呈现宽紧有别的局面:前一观点虽然承认阐明,但把阐明视为辩论原则的例外,故对阐明持消极态度,于是在诉讼中就尽可能地缩小阐明的行使范围。后一观点则积极肯定阐明,在诉讼中就尽可能地扩大阐明的行使范围,并强调阐明的行使主动性。有关国家在阐明政策发展上的摇摆前进事实上也表明了这是一个诉讼理念逐渐变迁的过程,很值得我们动态地考查、借鉴。例如,日本由于历史上移植与借鉴不同法系国家法律制度的原因,其在诉讼机制和观念上处理和对待包括阐明在内的诸多制度原理、具体措施是发生变化的。1890 年日本制定的民事诉讼法模仿、甚至几乎是照搬了德国民事诉讼法的规定,因而对阐明作了详细的规定。在大审法院(最高法院) 时代,突出强调阐明,视阐明为法官的义务,如果事实审法院没有行使阐明,就很容易被大审法院认为所做的判决是违法的,大审法院也会把原判决废弃掉。学者把这一阶段称为“职权主义积极释明模式的时期”。而二战结束后,受美国法方面民事诉讼规则当事人主义和最高法院人手不够等诸多因素的影响,又加之战后日本社会一片混乱,诉讼案件急剧增多,此时日本对阐明的看法则比较消极。战后的最初十年里头,最高法院很少因事实审法院违反阐明义务而将原判决给废弃掉。这一时期则被称为“古典的辩论主义消极释明模式”。1926 年,日本对其民事诉讼法进行了修改,明确规定法官“可以向当事人发问”,又把行使阐明视为一种权利。但司法实践中,只是大概从40 年代以后,日本的最高法院才又开始强调事实审法院的阐明义务,因而此时常出现因事实审法院未尽阐明义务而将原判决给废弃掉的案例,这个阶段的阐明更主要是从程序保障的角度来强调的。所以这一阶段被称为“程序保障指向型积极释明模式”。从这一时期以来,对法官进行阐明虽然在学说上仍称为阐明权,实际上已变质为法官阐明义务。换言之,如果法院应该进行阐明而没有实行并导致当事人败诉的情况,该法院的判决有可能在上诉审被驳回。[5](P416)


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